根据现行《民事诉讼法》第四编涉外民事诉讼程序的特别规定,其中关于送达的第247条“人民法院对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书,可以采用下列方式:
⑴依照受送达人所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达;
⑵通过外交途径送达;
⑶对具有中华人民共和国国籍的受送达人,可以委托中华人民共和国驻受送达人所在国的使领馆代为送达;
⑷向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达;
⑸向受送达人在中华人民共和国领域内设立的代表机构或者有权接受送达的分支机构、业务代办人送达;
⑹受送达人所在国的法律允许邮寄送达的,可以邮寄送达。自邮寄之日起满六个月,送达回证没有退回,但根据各种情况足以认定已经送达的,期间届满之日视为送达;
⑺不能用上述方式送达的,公告送达,自公告之日起满六个月,即视为送达。
依照以上第⑶至第⑹种方式送达的,程序比较简单,时间比较快,但要有我国国籍或在我国境内有代表机构或有被告认可有权签收的代理人或被告所在国允许邮寄送达(注:中国就对此款作出了保留)。这是第一种送达的选择。沸沸扬扬的奔驰质量纠纷,也因为送达的原因被搁置好长时间。2002年6月22日,最高人民法院发布2002年第15号公告,就向外国公司送达司法文书能否向其驻华代表机构送达并适用留置送达问题作出批复,认为:人民法院对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书,可以依照受送达人所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达;当受送达人在中华人民共和国领域内设有代表机构时,便不再属于海牙送达公约规定的“有须送司法文书或司法外文书以便向国外送达的情形”。因此,人民法院可以根据民事诉讼法第二百四十七条第(五)项的规定向受送人在中华人民共和国领域内设立的代表机构送达诉讼文书,而不必根据海牙送达公约向国外送达。针对有的外国公司拒绝签收的问题,该公告同时规定,人民法院向外国公司的驻华代表机构送达诉讼文书时,可以适用留置送达的方式。
没有以上三种方式,就可以选择第⑴种方式送达。全国人大常委会于1991年3月2日决定批准加入了《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》(简称“海牙送达公约”)。该公约规定了6种送达方式:
第5条“文书发往国中央机关应按照下列方法之一,自行送达该文书,或安排经由一适当机构使之得以送达:(一)按照其国内法规定的在国内诉讼中对在其境内的人员送达文书的方法,或(二)按照申请者所请求采用的特定方法,除非这一方法与文书发往国法律相抵触。除本条第一款第(二)项规定外,均可通过将文书交付自愿接受的收件人的方法进行送达。”
第10条“如送达目的地国不表异议,本公约不妨碍:(一)通过邮寄途径直接向身在国外的人员送交司法文书的自由;(二)文书发出国的司法助理人员、官员或其他主管人员直接通过送达目的地国的司法助理人员,官员或其他主管人员完成司法文书的送达的自由;(三)任何在司法程序中有利害关系的人直接通过送达目的地国的司法助理人员、官员或其他主管人员完成司法文书的送达的自由。
最好的方式是自愿接受签收,如果存在这样的情形,就没有必要搞到那么复杂了。没有自愿接收的方式的话,就尽量使用公约第10条。其中第(一)款邮寄送达就是我国民事诉讼法规定的邮寄送达方式,在此不在阐述;第(二)款为直接派人到送达目的国送达;第(三)也类似。很多国家包括中国在内对此条提出了保留。[注:1],我国提出了保留,则根据外交的对等原则,很多国家对于我们的送达方式也相应提出保留。在无法适用第10条的情形下,适用第5条第2款“按照申请者所请求采用的特定方法,除非这一方法与文书发往国法律相抵触。”如通过Email方式,假设有中间的认证机构能够证明对方接收了文件,但这样的方法经常和送达目的国法律抵触或者难于证明对方是否收到,并且也应由送达目的国规定的中央机构负责送达,程序也烦琐,意义是不大的。
以上方法均不行的话,到此就只剩下第5条第1款规定的“文书发往国中央机关应按照下列方法之一,自行送达该文书,或安排经由一适当机构使之得以送达:按照其国内法规定的在国内诉讼中对在其境内的人员送达文书的方法”这种方式。这种方式的送达是比较可靠的。那根据有关条约和我国的法律法规,应该如何进行呢?
首先,根据全国人大常委会于1991年3月2日决定批准加入了的“海牙送达公约”第一条,指定了司法部为中央机关和有权接收外国通过领事途径转递的文书的机关。也即是文书由司法部转交给对方的送达中央机构。由于要按照目的国的法律送达,译文一般是省不了的;其次,公证或者律师见证的手续一般也免不了;再次,根据最高院、外交部、司法部关于执行《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》有关程序的通知,第四条我国法院若请求公约成员国向该国公民或第三国公民或无国籍人送达民事或商事司法文书,有关中级人民法院或专门人民法院将请求书和所送达司法文书送有关高级人民法院转最高人民法院,由最高人民法院送司法部转送给该国指定的中央机关;必要时,也可由最高人民法院送我国驻该国使馆转送给该国指定的中央机关。这样法律文书就要这样呈交方式就是:
翻译文书-逐级呈交[中院-高院-最高院]—转递司法部—送交送达目的国国家中央机关—相关当事人。海牙送达公约的国家[注:2]很多,凡是公约国家都可以这样送达。
如果送达目的国连海牙送达公约的国家都不是,那就只能用外交送达的方式。“非公约成员国通过外交途径委托我国法院送达的司法文书按最高人民法院、外交部、司法部1986年6月14日联名颁发的外发(1986)47号《关于我国法院和外国法院通过外交途径相互委托送达法律文书若干问题的通知》办理。公约成员国在特殊情况下通过外交途径请求我国法院送达的司法文书,也按上述文件办理。而根据最高院、外交部、司法部《关于我国法院和外国法院通过外交途径相互委托送达法律文书若干问题的通知》[外发(1986〕47号],在我国与外国没有双边协议的情况下,有关涉外民事、经济等方面诉讼的法律文书,一般按互惠原则通过外交途径送达。依照该文确定的以下办法进行:
四、我国法院通过外交途径向国外当事人送达法律文书,应按下列程序和要求办理:1、要求送达的法律文书须经省、自治区、直辖市高级人民法院审查,由外交部领事司负责转递。2、须准确注明受送达人姓名、性别、年龄、国籍及其在国外的详细外文地址,并将该案的基本情况函告外交部领事司,以便转递。3、须附有送达委托书。如对方法院名称不明,可委托当事人所在地区主管法院。委托书和所送法律文书还须附有该国文字或该国同意使用的第三国文字译本。如该国对委托书及法律文书有公证、认证等特殊要求,将由外交部领事司逐案通知。
五、我国法院向在外国领域内的中国籍当事人送达法律文书,如该国允许我使、领馆直接送达,可委托我驻该国使、领馆送达。此类法律文书可不必附有外文译本。
按互惠原则通过外交途径送达,如果没有外交关系的话,可以考虑通过共同由外交关系的国家送达或其他允许的方式送达了。
以上方法都不行的话,依照我国的法律,就可以适用公告送达的方式,公告后6个月视为送达。
由上可见,如果依照关于法律文书送达的国际公约规定的程序办理,光是送达法律文书就可能要花费很长时间。依据国际送达公约或二国间的条约送达,则手续之繁琐、期限之漫长、费用之高昂足以令人却步;通过外交途径送达,程序不明晰,期限会很长;邮寄送达,其法律效果的确定性令人怀疑;公告送达,只有在其他手段无法实现送达时才能采用。因此,为有效解决送达问题,本律师认为,根据民事诉讼法》第247条第4款向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达的方式,可以在双方合作的时候对送达问题在合同中进行明确约定。如“与本合同有关的所有法律文件,被送达方×××指定收件人为×××,即在法律上视为有效送达”。
值得提到的是,外国送达给中国当事人的法律文书,中国反对在中国境内采用邮寄直接送达的送达方式。 并且,司法部、最高人民法院、外交部《关于执行海牙送达公约的实施办法》规定:司法部收到国外的请求书后,对于有中文译本的文书,应于五日内转给最高人民法院;对于用英文或法文写成,或者附有英文或法文译本的文书,应于七日内转给最高人民法院;对于不符合国外送达公约规定的文书,司法部将予以退回或要求请求方补充、修正材料。该《办法》还规定:除双边条约规定英、法文译本为接受文字者外,受送人有权以未附中文译本为由拒收。
如果外国法院违背以上送达的程序,违反了中国国内法律规定的,我国的当事人有权拒绝接受,即使外国法院无视中国的法律规定,强行做出判决,该判决需要在中国得到承认和执行时,我国法院完全有理由以司法程序不合法为由,拒绝承认和执行。
注:1、1991年3月2日全国人大常委会关于批准加入《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》的决定第三条“反对采用公约第十条所规定的方式在中华人民共和国境内进行送达。”
注:2、送达公约成员国截至1991年12月,下列国家批准或加入了该公约:中国、比利时、加拿大、塞浦路斯、捷克和斯洛伐克、丹麦、埃及、芬兰、法国、德国、希腊、以色列、意大利、日本、卢森堡、荷兰、挪威、葡萄牙、西班牙、瑞典、土耳其、英国、美国、安提瓜与巴布达、巴巴多斯、博茨瓦纳、巴基斯坦、马拉维、塞舌尔;下列国家签署了该公约:爱尔兰、瑞士。
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