依照《律师法》的有关规定，本律师作为×××涉嫌强奸案的辩护人依法申请了会见、进行了调查，并参与出庭，现提交辩护意见如下：

　　一、1549号“法医学活体检验鉴定书”不能引用于本案

1、苏×的伤情没有达到轻微伤
根据1996年7月25日公安部发布， 1997年1月1日实施的《人体轻微伤的鉴定》标准关于颈部构成轻微伤的情形：
　　3.18 颈部软组织创口长度在1cm以上。
　　3.19 颈部皮肤擦伤，长度在5cm以上，面积在4cm2以上，或挫伤面积在2cm2以上。

　　结合该标准头部损伤构成轻微伤的 第3.1条“头皮擦伤面积在5cm2以上；头皮挫伤；头皮下血肿”，每种构成轻微伤的情况，用标点符号“；”隔开，就可知 3.19条中面积并非构成轻微伤的唯一情形，该条包括两种情形：①颈部皮肤擦伤，长度在5cm以上，面积在4cm2以上；②颈部皮肤擦伤，长度在5cm以上，挫伤面积在2cm2以上。在长度没有达到5cm的情形下，不构成轻微伤。该鉴定苏×颈前散在性皮下出血范围为 4.5×3.5 cm2,本案中假定这个数据是正确的，显然然长度没有达到5cm，面积计算上由于是散在性的皮下出血，累计面积的计算和伤口的分布有关无法计算，但由于长度只有4.5cm，因而不构成轻微伤。所以说明该鉴定结论不符合有关鉴定的标准，根据最高院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第59条“对鉴定结论有疑问的，人民法院可以指派或者聘请有专门知识的人或者鉴定机构，对案件中的某些专门性问题进行补充鉴定或者重新鉴定”。由于是显然的错误应重新鉴定。
　　另外，根据《刑事诉讼法》第121条“侦查机关应当将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定”，由于侦查机关没有履行告知犯罪嫌疑人的义务，直接剥夺了犯罪嫌疑人的重新申请补充鉴定或重新鉴定的权利，因而这个证据不能作为本案的证据使用。
此外，根据《人体轻微伤的鉴定》第2.5条“轻微伤的鉴定应在被鉴定者损伤消失前作出评定”。而现在已经离苏×申请鉴定的2002/08/04达到3个月多，而伤口只是皮下出血，应该已经愈合，因而是无法确认苏×的伤情。

2、《人体轻微伤的鉴定》结论不能适用于追究刑事法律责任
《人体轻微伤的鉴定》标准是1996年7月25日公安部发布的公共安全行业标准（GA/T 146—1996 ），在1997年1月1日实施，它只是公安行政部门的行政规章，在第1条第3款适用范围明确有“本标准适用于一切违反民法通则和《中华人民共和国治安管理处罚条例》所造成的轻微损害”，也就是说轻微伤的鉴定可以用于民事责任和公安机关作出行政责任的依据，并不构成刑事责任的依据。而《轻伤鉴定标准》（试行）则由最高院、最高检、公安部、司法部共同制订，适用于刑法的情形。

　　二、关于本案的报案时间认定
关于本案报案的时间，起诉书中并没有作为事实交给合议庭审查，但本律师认为这个时间和本案犯罪嫌疑人有非常重要的利害关系，而由于广州市×××公安局番公预字（2002）第1120号《提请批准逮捕书》以及番公预诉字（2002）第1011号《起诉意见书》均认定事主“于当天凌晨4时许，事主到×××派出所中片分所报案”，这和客观事实有出入，让合议庭先入为主，需要纠正。实际上真正的报案时间为2002年8月4日下午1：30左右，也就是说，离发生性关系的2002年8月4日凌晨2：30分已经过了11小时，有以下证据为证：

⑴苏×笔录第9页“…当日下午1点多钟，我们去×××派出所中片分所报案”；
⑵蒙×笔录第7页“…我和苏×、苏×的男朋友一起到了××派出所报案，约13：26分左右到了××派出所报案”；
⑶蒙×的男朋友，××派出所附警麦××询问笔录第3页“由今天下午苏×等人来报案开始，我就陪他们到现在”。

苏×是事主，蒙×、麦××的证人证言是可信的，其中他们在凌晨4：30左右到过派出所（苏×笔录P.8），但5时多已经回到出租屋（苏×笔录P.9）。而5时多到下午13：30分一直在外面。

　　三、颈伤是苏×等自己弄的
苏×的脖子存在散下性皮下出血，公安机关鉴定的时候，从报告的内容看来，是存在的，但问题是这个伤口在离发生性关系之后11小时，并和蒙×、欧××等协商后，究竟是谁造成的很值得探究？！

公诉人会认为是被告×××卡伤的，其支持的证据有：
　　①苏×的指控，其笔录第6页提到“他用一只手掐着我的脖子，把我按倒在地上，另一只手脱我的裤子，我双手推他掐我的脖子的手，他就发力来掐我的脖子”；“他用一只手掐我的脖子，用勃起阴茎强行插进阴部内”。
　　②蒙×笔录第7页“…后来我和苏×走到路灯下，我就看到苏×颈子有6×1cm的皮下出血”。
　　③麦××笔录P3“…我才留意到他的颈部在皮下出血状，约6×1cm大小”。

本律师认为不是被告造成的，而是事主事后和朋友一起弄的，支持我的观点的证据有：
　　①苏×的指控“用一只手掐我的脖子”与蒙×、麦××反映的皮下出血约6×1cm基本一致，但和法医鉴定相互矛盾，表现一为伤口的形状，一只手掐留下的痕迹为长条状，且在虎口分为两边，而现在为4.5×3.5cm，不是长条状，也没有分隔带；表现二为一个手掐不可能留下3.5cm宽的痕迹。
　　②苏×与蒙×间是最好的朋友（苏×笔录：P10），麦××是蒙×的男朋友（二人均承认），在最好的朋友、女朋友最好的朋友有事情的时候，其立场的公正性、证言的可信性值得怀疑。蒙、麦二人均很快见到苏×，麦在苏报案后也承认一直陪着她们。
　　③苏×笔录反映P11“我的胸口部位有一处淤痕，昨天洗衣服还觉得胸口疼；我头右顶部肿了，现在还有点痛”，按照《人体轻微伤的鉴定》标准3.1 “头皮下血肿”就是轻微伤，但这两个地方法医鉴定没任何反映，肯定不是法医忽视了，证明苏×所言有诈。
　　④现场没有勘验报告，×酒店服务员也没有发现任何血迹之类的东西。比蒙、麦二人均先见到苏×的服务员袁×、梁××、狄××、邓××均没看见苏×脖子存在伤痕。如果存在卡颈造成这么大的伤痕，苏×不呼救是不可能的！在夜阑人静的晚上，没有一个服务员听到有呼救声。
　　⑤当时××派出所的值班干警姜××在8约4日凌晨4：30见过苏、蒙、麦3人，没见她有伤痕，麦××也没有反映被他人掐脖子强奸。但为什么没有说，让我们产生一个疑问？
　　⑥虽然有伤痕，但没有验到被告的指纹、被告手型与伤痕形状是否吻合等形成证据链条的证据。
　　⑦伤痕没有拍照，无法和被告的资料对照。
　　⑧被告对在发生性行为时苏×有否反抗或者实施暴力明确否认，笔录P5：

　　问：你与苏×发生性行为过程中，有否反抗？
　　答：没有反抗过，又没有大声叫，只是细声叫我不要与他发生性行为。
　　问：你在整个过程中有否打过她？
　　答：没有打过她，她也没有推开我，只是细声讲不要做。但在汇景饮啤酒时有卡过她的颈，只是玩下。

　　这里提醒合议庭注意，“在汇景饮啤酒时有卡过她的颈，只是玩下”，不可能造成鉴定留下的伤痕，也不是在强奸过程中进行。甚至连曾志雄也说“肯定没有用手去掐住她的颈子，我只看见他抱住那个女的，有时亲吻一下”。而本律师找他询问的时候，他说“喝酒期间×××与长发女子有拥抱，揽头揽颈，亲热的行为都有”。
因而，在仅有苏、蒙、麦的证言，且蒙、麦二人又是事主的利害关系人，那些证言和法医鉴定报告等又存在矛盾，伤痕也是事发后11小时以后检验，所以可断定，在没有其他证据支持情形下，不能断定被告有掐颈行为，而极可能是苏×和蒙、麦，苏×男友等为报复被告而弄上去的；而这种报复的心态在苏×等的笔录中表露无遗，如苏×笔录P9“我随口说，要他赔钱”；蒙×笔录P6、P7“…苏×本来不想报案，想找几个人打×××一顿出口气算了”。

　　四、关于苏×是否醉
　　苏×在汇景后是一个人坐摩托到×酒店的，自己也说“虽然我有点醉意，但我还是很正规地坐着，没有抱着‘×××’。”（苏P4）×××拉她进×酒店时，她也没有反抗或呼救，“我以为×××要去×酒店办点事才送我回去”，并且×酒店的服务员也没有反映有女孩醉的很利害的，两人并排走到416房，可见发生性关系时苏×根本没醉。

　　五、被告的行为不是强奸
　　想象一下发生性关系的情形，大概是这样的：
　　⑴人物：已婚31岁男性被告，女性19岁，均为成年人。
　　⑵地点：×宾馆416号客房；并非在荒山野岭。
　　⑶时间：2002年8约4日凌晨约2：25-2：45分。
　　⑷经过：第一步，两人经蒙×介绍第一次见面认识，零点一起在爵士会一起喝啤酒。第二步，是一起到汇景房间宵夜，期间19岁的年轻美人坐到31岁的男性旁边，被告并“动手动脚，占我平宜，还抱我坐在他膝盖上”（苏×笔录P3），而女孩至少没过激反抗行为（蒙笔录P8：×××曾几次抱过苏×几次，但苏×被抱时没有特别的反抗，有种无奈的表情）。第三步，被告、苏、蒙三人走，苏、蒙坐被告的摩托走，苏坐中间，并靠于被告身上，“爬在×××背后”（蒙P4），“用手撑在×××背部，手托着头部，无抱着他的”（苏P4）。第四步，先经过×酒店的保安，再到大堂，有两个服务员接待他们，苏×没有表示反对或求救，大头国拿到钥匙后，凌晨02：28：36，入电梯开房，“我还以为他是去房拿东西”（苏P9），如果是拿东西的话，完全可在楼下等他，但19岁的她没有提出异议，而是听任一个31岁的男性在凌晨2：30分“拉着我出了电梯，往前走，通过走廊通道，到了右边第二间房间”（苏P5），第五步，“×××突然从后抱着我的腰，我意识到她要侵犯我”（苏P5），并仍然被“他用双手从我背后连腰带腿抱着我，抱到床上，他用身体压我，用嘴亲我，用手摸我的胸部、乳房，他把我穿的裤子连底裤一起脱了”（苏P5-6）；请合议庭注意的是，她认为对方要侵犯，其后发生了这么多行为，她并没有呼叫或者与对方展开撕打，而只是骂他“你这是干嘛，神经病”。第六步，凌晨2：50：38秒，即开房20分钟后，苏×入了电梯，先到了一楼，不出去，苏×表现正常，没有哭或者痛苦的表情。在2：52：01秒再上到4楼找，刚好在电梯出口碰到被告，被告没理她，苏×就出电梯。后服务员发现有人哭，上去找她一起在凌晨3：01：42秒坐电梯到大堂，之后在当天13：30左右，大约11小时后苏×报案被强奸。
　　⑸其他情节1：女事主是来自湖南，从事美发和在××买啤酒（主要从事夜晚生意的场所）的工作，年纪虽然只有19岁，但已经有2次恋爱经验和丰富性经验（苏×承认恋爱均有发生关系，且法医鉴定报告认定处女膜陈旧性破裂，裂口深达底部），二人均有性经验。
　　⑹其他情节2：蒙×知道被告在汇景动手动脚，还抱事主，且她把女事主交给被告已经是凌晨2点多，二人又是她第一次介绍相互认识，但她对女事主说“×××是警察，由他送你都比较安全的”。
　　⑺其他情节3：被告身上没有任何伤痕，如咬伤、撕裂伤等，证明事主没有作出激烈反抗。同时，如果被告实施强奸，将面临开除、坐牢的危险。

　　从上面那些情节可以看出，一直到进入房间之前，女事主是想和被告发生性关系的，否则我们不能解释为何明知被告已经存在不轨行为的前提下，在凌晨2：25分，没有作出任何反抗、呼叫，两个成年异性一起走入416号房间！其后20分钟之内，走出房间前外界没有感到任何反应，如异常的响声、呼叫等，仅仅凭女事主一个人的证词，是典型的孤证，是不能证明被告掐了女事主的脖子，而鉴定报告是在11小时以后，女事主要求检验的，也没有指纹等作为辅助证据。
如果是强奸的话，坐电梯到了一楼再上去四楼找被告不是违反常理吗？结论：发生性关系时苏×自愿的行为，被告没有违反妇女的意志，不构成强奸罪。

　　六、即使伤口是被告掐的，其行为也不构成强奸
　　《刑法》第236条规定“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。 ”首先，解释一下什么叫暴力，可能大多数的人会想，我们还不知道什么叫暴力吗？就不是有血腥的场面，看了很吓人的画面就是暴力吗。这是生活中的理解，但作为一个刑法的概念，一定要界定。1984年公检法联合发文的《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》解释了暴力问题：“暴力手段”，是指犯罪分子直接对被害妇女采用殴打、捆绑、卡脖子、按倒等危害人身安全或者人身自由，使妇女不能抗拒的手段。该文认为卡脖子等是一种手段，但并不是一般的卡脖子、按倒就是暴力手段就违反妇女的意志，如强奸一般是要按倒的，否则不可能实施性侵犯。其适用的条件是“危害人身安全或者人身自由，使妇女不能抗拒”，本案中包括完成性交的时间，前后不过20分钟，经过保安、大堂苏×没有求救，一起坐电梯上去，并排走到416房间，之后也“没有发现她的头发、衣服零乱等情况”（蒙×P7）；“见到苏×时，苏×只顾哭，我没有留意其衣物情况”（麦××P3）[本律师注：如果很乱，也就注意到啦]。轻微伤只能适用违反民法通则和《治安管理处罚条例》所造成的轻微损害，本案中苏×没有使用呼救、撕打等保护自身的利所能及的手段，结合凌晨2点多两个成年的孤男寡女一起到酒店开房，事后离开了但又再上去找被告，且11小时以后才告发的情节，只是属于“半推半就”，没有违反妇女意志的性行为。
　　强奸罪的本质特征是违背妇女意志与使用强制手段的统一，即违背妇女意志是强奸罪的内在本质特征，使用暴力、胁迫等强制手段是犯罪行为的外在表现。毫无疑问，当行为人与妇女性交时，妇女明显地反抗，行为人的暴力行为使妇女处于不能反抗的状态，可以认定违背了妇女的意志，构成强奸罪。此外，与处于熟睡、醉酒、患病状态下的妇女，只有被害妇女处于真正不能抗拒的状态才构成强奸罪，本案中，苏×能够独立坐摩托车、一起走出电梯，性交后独立走进电梯，再上去找被告，对于其中性交发生的细节能够清楚记忆，这些行为说明苏×并非不能抗拒的醉酒状态，而二人凌晨2：30去酒店开房，即使存在被告造成轻微伤的情节，这种“暴力”没有构成刑法上的暴力，没有使苏×处于不能抗拒的程度，性交中也没有呼叫、没有任何反抗的痕迹，说明性交时苏×是能抗拒而不抗拒，结合苏×被“强奸”性交后，在电梯中停留再上去找被告×××的细节，而不是逃跑、报警，也说明当时性交就是苏×自愿的，没有构成强奸罪。
　　根据《刑法》第15条 情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的规定，被告是无罪的。 这里还需要解释的为何女事主从房间里出来会哭？我认为有两种可能性，一为吃霸王鸡；二为谈好价钱了，但被告不给；三是根本没有谈价钱，而事后双方无法达成嫖娼的款项的合意。从事情发生时间之短来看，第三种可能性较多，但无论何种情形，均不会对不构成强奸罪产生影响，只是被告道德方面的问题，不由刑法来调整。

　　综上所述，请法庭综合考虑本案的所有因素，如法医鉴定构成否，轻微伤不可以使用于刑法，只能用于民事赔偿何行政处理；伤口不能能够排除是女事主方自己弄上去的，否则不能解释没有任何的旁证；同时，轻微伤没有达到“危害人身安全或者人身自由，使妇女不能抗拒”的违反妇女意志的情度，因而被告是无罪的。
　　此 致
广州市×××人民法院

　　　　　　　　　　　　辩护人：广东法制盛邦律师

　　　　　　　　　　　　事务所 律师 （签名）
　　　　　　　　　　　　钟 武 平

　　　　　　　　　　　　日期：二○○二年十一月七日