前言：一直以来，有很多人身侵权的热点在报刊、法庭中激烈对抗。如旅客入住宾馆，受到歹徒攻击伤害；住宅小区的住户物品被偷或者被杀，顾客在商场或食肆滑倒，学生在学校中受伤，信用卡遗失后被仿冒签名刷卡消费、银行存款被他人冒领，发电站在上游放水导致溺死的事故等等。这些纠纷各方有输有赢，似乎没有很明确的准则。如广东高院网案例“深业集团物业管理有限公司与胡素文等物业管理合同纠纷上诉案”的判决就推翻了深圳中院一审认定物业管理公司有责任的判决。随着最高人民法院的《审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》颁布，其争论的焦点就集中于适当的注意义务上。这些纠纷，由于《审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》将人身赔偿的标准提高，将进一步激化双方的矛盾。
　　归责原则：违反适当注意义务致他人损害，应当适用过错责任原则。设置安全保证义务的目的在于平衡利益和分配社会正义，在对受害人提供必要保护的同时，不能不考虑对安全保障义务人加以过重的无过错责任所带来的消极作用，责任过苛有可能最终损害社会本身，所以司法解释没有采纳无过错责任的归责原则。关于适当注意义务人过错的举证责任应由受害人一方来承担安全保障义务人具有过错的举证责任，除非法律、法规有明确规定，否则不能适用过错推定的严格责任。
　　适当注意义务其本质而言就是：有适当的注意义务的，没有尽这种义务的主体，就具有民法上的过错，就应当承担过错的民事赔偿责任，没有这种义务的，则没有民法上的过错，就不用承担过错民事责任（五月花案件是承担公平责任的一例外）。《民法通则》第106条公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。

　　一、没尽适当注意义务承担责任的法律依据
　　今年5月1日施行的最高人民法院颁布的《审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第６条规定了有关主体的安全保障义务，“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。”第七条“对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任。”
　　《消费者权益保护法》第７条“消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。 消费者有权要求经营者提供的商品和服务，符合保障人身、财产安全的要求。”第18条规定“经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法。”第１１条“消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的，享有依法获得赔偿的权利。 ”

　　以上服务行业未尽合理限度范围内的安全保障义务、教育机构未尽职责义务致使未成年人遭受人身损害、经营者对其商品或服务符合保障人身财产安全要求的义务，都是民事主体的适当注意义务，没有尽适当注意义务的，就应当承担民事责任。
　　原来引起争议的物业管理中的侵权纠纷，因为国务院《物业管理条例》的颁布，成为一个物业合同的纠纷，该条例第36条“物业管理企业应当按照物业服务合同的约定，提供相应的服务。物业管理企业未能履行物业服务合同的约定，导致业主人身、财产安全受到损害的，应当依法承担相应的法律责任。”不再成为保管合同或物业管理合同的附随义务，是否承担责任主要看双方合同的约定。

　　二、适当注意义务的法律构成。

　　⑴安全保障义务是一种法定的义务，义务人的法定义务的存在和义务人对该义务的违反就构成了对其不作为行为的过错判断的基础。
　　目前我国还没有适当注意义务的一般性规定，事实上也很难统一制定一个《安全保障义务法》，但在一些法律、行政法规以及行政规章中早已有了一些有关方面的规定。如：

　　▲《劳动法》第六章劳动安全卫生部分，如：
　　第五十二条 用人单位必须建立、健全劳动安全卫生制度，严格执行国家劳动安全卫生规程和标准，对劳动者进行劳动安全卫生教育，防止劳动过程中的事故，减少职业危害。
　　第五十三条 劳动安全卫生设施必须符合国家规定的标准。
　　第五十四条 用人单位必须为劳动者提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和必要的劳动防护用品，对从事有职业危害作业的劳动者应当定期进行健康检查。

　　▲《航空法》第一百二十四条因发生在民用航空器上或者在旅客上、下民用航空器过程中的事件，造成旅客人身伤亡的，承运人应当承担责任；但是，旅客的人身伤亡完全是由于旅客本人的健康状况造成的，承运人不承担责任。

　　▲《铁路法》第42条铁路运输企业必须加强对铁路的管理和保护，定期检查、维修铁路运输设施，保证铁路运输设施完好，保障旅客和货物运输安全。 《道路交通安全法》第105条道路施工作业或者道路出现损毁，未及时设置警示标志、未采取防护措施，或者应当设置交通信号灯、交通标志、交通标线而没有设置或者应当及时变更交通信号灯、交通标志、交通标线而没有及时变更，致使通行的人员、车辆及其他财产遭受损失的，负有相关职责的单位应当依法承担赔偿责任。

　　▲《旅馆业治安管理办法》。
　　第六条旅馆接待旅客住宿必须登记。登记时，应当查验旅客的身份证件，按规定的项目如实登记。接待境外旅客住宿，还应当在二十四小时内向当地公安机关报送住宿登记表。
　　第七条旅馆应当设置旅客财物保管箱、柜或者保管室、保险柜，指定专人负责保管工作。对旅客寄存的财物，要建立登记、领取和交接制度。
　　第八条旅馆对旅客遗留的物品，应当妥为保管，设法归还原主或揭示招领；经招领三个月后无人认领的，要登记造册，送当地公安机关按拾遗物品处理。对违禁物品和可疑物品，应当及时报告公安机关处理。
　　第九条 旅馆工作人员发现违法犯罪分子，行迹可疑的人员和被公安机关通辑的罪犯，应当立即向当地公安机关报告，不得知情不报或隐瞒包庇。
　　第十条 在旅馆内开办舞厅、音乐茶座等娱乐、服务场所的，除执行本办法有关规定外，还应当按照国家和当地政府的有关规定管理。
　　第十一条 严禁旅客将易燃、易爆、剧毒、腐蚀性和放射性等危险物品带入旅馆。

　　▲《娱乐场所管理条例》
　　第21条歌舞娱乐场所不得接纳未成年人。游艺娱乐场所中设置的电子游戏机，除国家法定节假日外，不得向未成年人提供。
　　第29条娱乐场所经营单位应当加强防火措施，保证消防设施的正常使用。
　　第30条歌舞娱乐场所容纳的消费者不得超过核定人数。

　　▲《公共娱乐场所消防安全管理规定》
　　第6条公共娱乐场所的内部装修设计和施工，必须符合下列规定：（一）吊顶应当采用非燃材料；（二）墙面、地面、隔断应当采用非燃或者难燃材料；（三）帷幕（幕布）、窗帘、家具包布应当采用阻燃织物或者进行阻燃处理；（四）电气线路的敷设，电器、空调设备的安装，必须严格执行有关施工 安装规程，采取防火、隔热措施；（五）建筑内部装修不得改变消防设施的位置，不得影响消防设施的使用。
　　第12条公共娱乐场所内严禁带入和存放易燃易爆物品。
　　第13条严禁在公共娱乐场所营业时进行设备检修、电气焊、油漆粉刷 等施工、维修作业。
　　第14条演出、放映场所的观众厅内禁止吸烟和明火照明。
　　第15条公共娱乐场所在营业时，不得超过额定的人数。

　　▲《消防法》中的第二章火灾预防部分。
　　如第十一条 建筑构件和建筑材料的防火性能必须符合国家标准或者行业标准。 公共场所室内装修、装饰根据国家工程建筑消防技术标准的规定，应当使用不燃、难燃材料的，必须选用依照产品质量法的规定确定的检验机构检验合格的材料。

　　这些规范性文件当中的相关规定可以看作是安全保障义务的具体化,当然文件远远不止这些。

　　⑵具有适当注意义务的行为人不作为或者所作为的不符合法律上的要求。
　　适当注意的义务“合理限度范围内”，应当根据与安全保障义务人所从事的营业或者其他社会活动相适应的保障义务的必要性和可能性，结合案件具体情况予以认定。判断的标准一般是，该安全保障义务人的实际行为是否符合法律、法规、规章或者特定的操作规程的要求，是否属于同类社会活动或者一个诚信善良的从业者应当达到的通常的程度。另外，预见可能性的大小也是作为判断保障义务是否属于合理限度范围内的标准之一。
　　当然这种保障义务不是无限度的，只要义务人尽到合理的注意义务，即使仍不能避免受害人受到损害，义务人仍可免责。如何判断义务人是否尽到注意义务，有人提出应从以下三方面来看：首先应看义务人是否有合于其等级和收费标准的保安人员和安全监控设施；其次应看义务人是否有完备、合理的安全保卫制度；最后应看义务人是否切实利用了监控设备、是否切实遵守了内部安全保卫制度。
　　中国人民银行1997年11月7日的《银函（1997）520号》文明确指出，储蓄机构对身份证件只进行形式审查，不负有鉴别身份证件真伪的责任。从一定形式上也表明，存取款纠纷银行的注意义务的范围就是形式审查身份证明文件。

　　⑶因果关系。
　　适当注意义务本质上是过错导致的责任，因此行为人的不作为与受害人的受害损失之间应当具有因果关系。安全保障义务人未尽合理限度范围内的安全保障义务的，即具有过错，应当对损害负责。

　　三、适当注意义务中诉讼实务。
　　适当注意义务的诉讼，进攻方首先要寻找义务人是否存在法定的义务，寻找相关的法律以及规章；其次要寻找义务人不作为或作为不适当的证据；最好要证明不适当的义务和损害结果之间存在基本的因果关系。防守方首先要寻找没有这种法定的义务，尽管举证的责任在进攻方；其次如果确实存在适当注意的义务，要证明已经尽了适当的注意义务，而不应将这种适当的注意义务无限扩大；第三是割裂义务与损害结果的因果关系。
　　在实际的情况中，由于适当注意义务非法定化似乎有扩大化的趋势，法官判决案件的理由很多属于个人的看法，这也是律师从业中要注意的，要力求影响法官的内心的正义感觉。这种诉讼法官的自由心证的情度确实是比较高的，这和法律法规尚未完善有关。否则也就不会有同一宗物业管理上的诉讼，深圳中级人民法院与广东省高院完全不同的判决。