本律师注：假冒注册商标罪，是一种知识产权犯罪，还属于比较新型的犯罪。本案中检察机关以市场流通价计算假冒注册商标的案值，将构成该罪的特别严重的情形，对于我的当事人将面临3-7年的有期徒刑。在庭审当中，引用了最高人民检察院、公安部2001年4月18日颁布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》以及国家工商行政管理局的有关规章，使得合议庭采纳了我方的辩护一件；同时，根据疑罪从无，种种证据证明我所代理的犯罪嫌疑人应该是从犯的观点，最后合议庭判决缓刑，成功地维护了当事人的合法权益。以下为此案件的代理词。

审判长、合议庭：
　　依照《律师法》的有关规定，本律师作为×××涉嫌假冒注册商标案的辩护人依法申请了会见、进行了调查，并参与出庭，现提交辩护意见如下：

　　一、公诉书未确认被告的“非法经营额”，而认定“市场流通价”会误导合议庭
　　依照最高人民检察院、公安部2001年4月18日颁布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第61条假冒注册商标案（刑法第213条）的追诉标准未“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，个人假冒他人注册商标，非法经营数额在十万元以上的”，（梁××、×××为个人，广州市×××贸易部为个体工商户）。可见非法经营额是衡量假冒注册商标罪的主要指标。而市区检刑诉[2002]2178号公诉书只是根据受害人提供的单价，认定市场流通价，有误导合议庭的可能。公诉书[Page 2]认为：“被告×××找到被告人韩××、吴××要求加工生产由广州××公司工贸公司…双方并签定合同。被告单位东莞市莞城××鞋厂到2002年4月12日止，在未授权下共加工生产了不同型号的‘自由之星’牌帆布鞋29466双，交给被告人×××26118双（其中3348双被市技术监督局扣查），按同类产品市场流通价共值人民币￥4,831,830元，被告人韩××、吴××共收取加工费￥156,708元”。
　　根据1990年4月12日国家工商行政管理局商标局关于商标侵权案件中非法经营额问题的批复“对于经销侵犯他人注册商标专用权商品的行为依《商标法实施细则》第43条规定处理时，其非法经营额计算为：商品已全部销售的，其销售款总额为非法经营额；商品尚未销售的。其购入总货款为非法经营额；部分销售的，已售出部分的销售款总额加上尚未售出部分的购入货款之和为非法经营额。”因此，根据东公提捕（2002）1420，认定被告×××的非法经营额应为：
　　333820.8+184788+108324=626,932.8元
　　另外，有3186双东莞技监局查封的，由于没有交付定作方，应该认定尚未构成犯罪。另外，三被告均指认货物交给了梁××，广州市技术监督局在广州市东圃梁××的仓库查到这些鞋子，受害人广州××公司指控梁××大量销售这些鞋子，并提交了化验报告，认为梁××仓库的那些鞋子，就是××鞋厂所生产，所以，极有可能梁××是鞋子的真正定作人。相反，没有充足证据，证明×××是真正定作人和销售者，假冒鞋子的销售利润无证据显示和×××是挂钩，这样所谓“市场流通价”的计算方式对于被告×××是不公平的，很容易误导合议庭重判被告×××。关于×××在这次假冒事件中扮演的角色，以下详细陈述。

　　二、×××所起的作用是次要和辅助性的，适宜按从犯处理
　　刑法第27条规定，从犯是指在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，从犯应从轻、减轻处罚或者免除处罚。本律师认为，×××在本案中是次要和辅助性的，适宜按从犯的原则来处理，理由如下：

　　⑴主要的得益在于在逃的梁××，×××只是拿到了不足2万元的酬金，第二批货的酬金甚至让梁××扣下，×××的真正老板是梁××；
　　⑵鞋的样板是由曾经在××公司工作的梁××提供的，鞋样有×××指认的梁×דAudy liang”的英文签名；
　　⑶在梁××的仓库，广州市技术监督局查出了大量的侵权产品；
　　⑷取货的钱是由梁××交的，货物也是全部由他带走；
　　⑸××公司投诉和请恒旭商务咨询公司侦查的主要犯罪嫌疑人为梁××，主要针对的人物也是梁××。
　　⑹Peter chen（应该就是梁××，九龙鞋城49档支配者）可以不经过×××，以“××洋行”的名义签定合同，可见×××在共同犯罪中处于从属的地位。
　　支持以上观点的证据有：①被告×××陈述受梁××的委托，担任“跑厂”的角色，每对鞋子只收取2元左右的提成；②××公司法务专员罗亚菲2002/4/25日的询问笔录，指认（P4）：“经我公司调查，一名为梁××的人正大量销售包括此款鞋子在内的假冒‘Converse’运动鞋、布鞋”，P5“发现该厂[指××鞋厂]的一个人在广州番禺交货给梁××，经鉴定分析，梁××所销售的鞋与××鞋厂的鞋在外观、材料、技术含量等方面均一致”。这和2002/4/26经侦支队对吴××做询问笔录P4等相互印证。③辩护人提交的鞋样，疑有“梁××”的英文签名；④辩护人提交的鞋子的两张订单，疑有“梁××”的英文签名以及一些要求永兴厂和被告×××履行监督质量时的要求；而被告×××只有小学文化，英文一点不懂；⑤广州市技术监督局2002/4/12日的2002[4134]号[封存]通知书副本，查封了“梁××（天河×××仓库）”“Converse”鞋子共2870对；⑥××公司的投诉书；⑦××公司的化验证明；⑧2002/4/26经侦支队对吴××做询问笔录P5指认，“他们并无出示营业执照，但他们自称是香港××洋行的人员，其中，Peter 　　陈是××洋行老板”，张××的询问笔录也认为“派了一个陈姓QC过来监督”。
　　因此，大量的证据证明，×××在定作合同假冒商标案件中，所起的作用，主要是帮助梁××，是跑腿性质的，“QC”（质量监督员）性质的。由于梁××仍然在逃，如英文签名等更详细的情况还无法核实，但从以上的材料看，仅仅凭一份“成交合同书”认定被告×××的独立定作人地位是有疑点的，刑事诉讼法第162条第3款规定，“证据不足，不能认定被告人有罪”，疑罪从无是现代国际社会普遍通行的法治原则。由于存在××洋行、Peter chen、真正收货人是谁、谁是定作方的真正老板等怀疑点，根据这一原则，认定被告人为主犯，不能达到排除合理怀疑的程度，就应按次要和辅助作用，即帮助犯、从犯的的地位来处理被告×××，符合刑法规定的“罪刑法定”，疑罪从无的原则。

　　三、合议庭不应受公诉书三被告排序的影响
　　按照通常检察院的排序，相对比较重的被告排在前面，本案将×××排于第一的位置本律师是有不妥当的地方，我们对此三被告的犯罪事实作如下的比较：
　　1、被告韩××、吴××的假冒注册商标是制作性质的，地位是独立的；而×××定作性质的假冒，要交付货物才算犯罪。虽然两者侵犯同一个罪名，但前者性质比较严重。
　　2、被告韩××、吴××的假冒注册商标鞋子的数量为29466+5000=34466对，而×××涉嫌侵权产品的数量为26118双，比另外两被告少8348双。
　　3、没有任何依据证明×××签署的定作合同，原材料、纸箱、模具由×××提供，2001年5月12日的成交合同书明确约定“买方（×××）须保证在2001年7月底前与卖方签定25000对该款硫化鞋的合同，如未有达此数量，则有关鞋模及鞋楦之费用，买卖双方各负一半”，证明了鞋模及鞋楦的费用本来就是被告韩××、吴××出钱做的，×××在被告厂，能够动用厂的人力、物力、资金做这些事情是不可想象的，因此，被告韩××、吴××涉嫌的非法经营额比被告×××还要多，为34466对鞋子的金额。
　　当然，由于××洋行、Peter chen有疑点，但并非被告×××的厂，合议庭应按照刑法的原则来处理。
　　4、被告韩××、吴××可以不经过×××的同意和“Peter chen”签署合同，仍然当作是××的鞋子，可见他们的地位和×××的老板梁××是平等的，而×××则是从属性质的。
　　5、公诉书虽然认定了被告韩××、吴××具有自首的情节，但被告×××也是坦白的，区别不过在于是否由公安机关通知去。
　　基于以上的犯罪事实，本律师认为至少三人的社会犯罪严重性地位比较近，但×××相对而言更轻一些，审判长不应受到公诉书排序的影响，应按照个人实际犯罪的事实来定罪量刑。

　　四、酌情从轻情节
　　×××在被公安机关抓获后，能够坦白交代自己的犯罪事实，并提交了犯罪嫌疑人梁××的通讯地址、电话等线索；尤其，×××的是由于法律意识淡薄造成的，以前也没有违法的记录，在经过这次经历以后，对于他的思想已经构成了足够大的触动；并且他的身体有高血压、心脏病等慢性疾病，希望法官在量刑的时候从轻入手，给他一个重新做人的机会。

　　五、法律适用：构成了犯罪，但判处缓刑较为妥当
　　依照刑法第213条“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”本律师认为，被告的行为公诉人的定性是准确的，×××的行为构成了假冒注册商标罪，但在认定的非法经营量上本律师认为应根据有关法律法规给予认真的核实，参照受害人提交的单价计算出来的市场流通价对本案只是有参考的意义。因此，本案×××的定罪应该按照3年以下有期徒刑来量刑，联系×××的从犯位置，能够坦白交代罪刑，他的思想深层触动很大，根据×××的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。
　　希望合议庭考虑这些实际情节，并从病人人道主义的考虑，判处×××缓刑，谢谢！

　　此 致

广东省×××人民法院

　　　　　　　　　　辩护人：广东法制盛邦律师

　　　　　　　　　　事务所 律师 （签名）
　　　　　　　　　　　　　　　　钟 武 平

　　　　　　　　　　日期：二○○二年十一月二十八日