主   题:WTO知识产权法律问题
主讲人:李顺德(中科院法学所研究员知识产权中心副主任)

今天非常高兴有机会跟大家一起来探讨一下关于世界贸易组织中知识产权保护问题。有很多在知识产权学界的老朋友,他们在这方面有很高的造诣。大家在这方面有很多的长处,我今天来只不过作为一个抛砖引玉,把我们从事这方面做的一些研究的工作和我们个人的一些体会向大家做一个介绍和汇报,有些不足的地方,欢迎大家批评指正。

  关于WTO的问题,自从1999年11月15号中美之间达成关于中国加入世贸组织协议以后,应该说在咱们国内又做出了一个新的热点,引起社会各界的高度重视。从去年一年我们参加了多次像咱们这样的研讨会,研讨入世问题和大家一块研讨关于世贸组织中的知识产权问题。在去年的六月份,北京市政府法制讲座也是以这样一个题目,WTO与知识产权保护这样题目我做了一个发言。这个问题就说明我们社会各界对这个问题都引起了高度的重视。今天我想根据我们这儿的特点,大家应该说在我们法律界,在知识产权方面都是有一定的基础的,在这方面有一定造诣的。

  我今天根据这个情况汇报,我想重点谈四个问题。第一个问题WTO与知识产权的问题。第二个问题WTO对我国知识产权保护制度的挑战。第三个问题与贸易有关的知识产权协议,知识产权协议的主要内容和特点。第四个问题,我国知识产权法律制度与知识产权协议的主要差距。大体上按照这样四个问题来介绍。

  现在我们研讨关于WTO和知识产权的问题,我觉得有一个前提,也就是说对于WTO的问题,从我个人认为,WTO的问题跟我们当前讨论过的现在讲经济全球化,讲新经济,讲知识经济这些问题是密切相关的,也就是说对于WTO问题的探讨,不应该脱离开知识经济的问题,新经济的问题和经济全球化的问题。从我个人认为,它们本质上有非常密切的联系的,这是不可分割的。因为大家知道,经济全球化也是一个热点问题,知识经济在去年前年也是一个热点问题,实际上这几个问题我认为应该给联系起来看,这样对于我们探讨世界贸易组织问题是比较有利的。大家知道,经济全球化是当代经济发展的一个总的趋势,从一定的角度上来讲,实际上我们可以认为世界贸易组织本身应该说也是经济全球化的产物,它反过来又要大大地推动经济全球化的进程。所以,我觉得在这些方面在我们探讨有关WTO问题的时候,不应该脱离开当前我们探讨的这样几个热点问题。在WTO当中来讲,知识产权问题确实占着一个非常重要的地位。第一个大问题,WTO与直接产权。

  第一部分里的第一个问题,知识产权在WTO当中的重要地位。知识产权在WTO当中究竟占有什么样的地位?第一点意见,知识产权是构成世界贸易组织的三大支柱之一,关于世界贸易组织和关贸总协定的关系等等,在关贸总协定的时候,基本上设计的主要就是货物贸易,而作为服务贸易和知识产权问题都是在世贸组织以后,在关贸总协定第八轮谈判以后才纳入的,加上投资问题。在WTO一揽子协议当中签订了这样一个以贸易有关的知识产权协议。在WTO当中有三个理事会,理事会当中包括货物贸易理事会、服务贸易理事会、与贸易有关的知识产权理事会,这是从它的组织机构。从它的办事机构来讲,常设机构当中有一个知识产权与投资部,是一个日常工作机构。世界贸易组织的设置上,我们也可以看得很清楚,在这个方面确实构成世界贸易组织的三大支柱。

  第二但,知识产权贸易在WTO当中的重要地位。过去我们讲,世界贸易组织的时候,讲货物贸易、服务贸易,与贸易有关的知识产权问题,就是说知识产权问题,以茅屋获益与服务贸易都是密切相关的,过去是这样提。现在随着国际贸易的发展,随着知识产权问题在国际贸易当中的地位重要性日益地突出,所以现在出现了一种知识产权贸易的提法,而且逐步地被各国所接受。所谓知识产权贸易,我理解从狭义的角度讲,就是以知识产权为标的的目的,包括我们平常所讲到的知识产权的许可知识产权的转让等等这些内容。也就是平常所做专利许可专利转让,商标许可商标转让,版权的许可和版权的转让,商业秘密的许可等等,这是从狭义的角度。从广义的角度来理解知识产权贸易,还应该包括知识产权产品贸易,现在在发达国家已经有了知识产权产业和知识产权产品的提法,这里面讲的知识产权产业知识产权产品实际上主要指的是版权产业和版权产品。也就是说在美国,现在已经把版权产业作为国民经济当中一个独立的产业来看待。过去我们有些理解,认为工业产权是和经济密切相关的,总认为版权是和科学文化、艺术密切相关,和经济有一些距离,但是随着知识经济的到来,经济的发展,科学技术的发展,版权产业已经在发达国家成为了国民经济当中一个重要的产业。比如说以美国为例,把版权产业分成了四类。第一类叫核心类的版权产业。也就是说,它是创造有版权的作品或者是受版权保护的物资产品,核心类的版权产业,能够创造有版权的作品或者受版权保护的物资产品,把这类产业叫做核心版权产业。如果说具体地来说,包括了享有版权的作品的创作、复制、生产和传播。比如说我们讲的出版业,电台和电视台的广播业,录音节目的制作业,影视磁带出版业,电影制作业,戏曲创作、广告业,计算机软件的看法和数据处理等信息产业。美国把这些划为叫做版权的核心类的版权产业。版权产业当中最重要的一部分。

  在美国第二类产业叫做部分的版权产业。它的产品当中有一部分是受到版权保护的。

  第三类就是发行类的版权产业,主要对有版权的产品批发零售。

  第四类与版权有关的产业。

  在生产销售过程当中,要利用或者部分利用与版权有关的材料,具体来说是指计算机产业、收音机、电视机、录音机及音响设备等等,它跟版权的关系非常地密切。因为它要直接的用到录音带、CD、VCD等等,要受版权保护的这些东西。

  在这儿讲到了美国的版权产业什么意思呢?在美国现在它的版权产业已经成为国民经济当中的一个支柱产业,现在有一组统计数据,根据1996年的统计,美国的核心版权产业创造的产值达到2784亿美元,占美国国民经济总产值的3 . 65%。1996年美国的全部版权产业创造的产值达到了4339亿美元,占了国民经济总产值的5 . 68%,而且不管是核心版权产业还是它的全部版权产业,年增长率都是高于了美国整个国民经济的平均增长率。不仅如此,从就业人数来讲,美国版权产业的就业人数也占了相当大比例,在1977年占1 . 6%,才一百五十万,到1996年就达到了2 . 8%,三百五十万人,占得很多了。从它的出口额,根据1996年的统计,美国核心版权产业的出口额达到了601 . 8亿美元,比1995年增长了13 . 3%,居美国各行各业的第一位,超过了它的很多传统产业,比如汽车业、农业、航天业、计算机制造业等等。核心版权的出口额成为美国的第一大出口业。

  从96年以后,97年98年99年,美国的核心版权的出口额一直是位居第一位。通过这个介绍使我们看到什么情况呢?随着知识经济的到来,作为知识产权产业也好,版权产业也好,它在知识经济当中占有一个非常重要的地位。从现在的发达国家来看,知识产权产业也成为它的支柱产业,所以,通过这个我们就不难理解,十美国为什么那么高度的重视保护知识产权,这个是有它深刻的经济背景的和经济的原因。也就是说为了更好地发展它本国的经济所需要的,从另外一个角度我们也可以理解,从国际贸易的角度来看,我们过去讲,货物贸易、服务贸易,往往把知识产权贸易的大部分都划在了服务贸易里头,个别划在了货物贸易里面,大部分都在服务贸易里。但是随着现代的发展,随着知识产权产业的兴起,从国际贸易的角度来看,知识产权贸易应该说也逐步地形成了一个独立的贸易形式,就是因为它的重要性和它所占的比重是越来越大。我们现在有了一个提法,从国际贸易的角度也可以理解为三种主要贸易形式,就是货物贸易、服务贸易和知识产权贸易。当然在知识产权贸易当中,有一大块就是过去我们所讲的技术贸易,技术贸易发展得也是相当快的,根据联合国的统计,国际间的技术贸易总额1965年是30亿美元,1975年达到了110亿美元,1985年达到了五百亿美元,九十年代已经超过了一千亿美元,所以这个发展也是非常非常地迅速的,这仅仅是技术贸易,如果我们再把其它的,比如说我们以商号商标许可,这些作为内容作为条件统计出来,知识产权贸易发展确实是很快。第二点,在WTO当中,知识产权贸易也成为了一种很重要的贸易形式,而且占据了非常重要的地位,不仅如此作为知识产权来讲,还是国际贸易当中一种非常重要的竞争手段和竞争工具。这个来讲,即便我们不把它看成一种独立的贸易形式,从WTO当中也可以看得很清楚,各国都把知识产权问题作为国际贸易竞争的手段和竞争工具。所以,知识产权问题才能够在WTO当中占据那样重要的地位。

  第三点,与贸易有关的知识产权协议是WTO当中最重要的协议之一。上午杨国华肯定介绍了,在WTO当中的一揽子协议当中有很多,其中就包括Trips,Trips来讲对于所有WTO成员来讲,也是必须遵守和执行的。所以,如果我们中国加入WTO,肯定也要全面地履行Trips。

  从另外一个角度看,Trips又是现在世界上在知识产权方面国际公约当中属于涉及面广,保护水平高,保护力度大,这样一个国际公约,受到了各界的高度的重视。所以,从这儿来看,作为Trips也引起了大家高度的重视。作为Trips来讲,在WTO一揽子协议当中是属于条款最多的一个协议,一共有73条。WTO一般的协议一般条款数都没有这么多,最多30、40条,一般一二十条的居多,这个多达73条,条款数是很多。从Trips来看,它的内容上发展复杂,有很多地方不是那么一眼就能够看穿就能够理解的,所以我们很有必要对Trips做一个全面认真的了解和介绍。这是第一部分的第一个问题,介绍了一下知识产权在WTO当中的重要地位。

  第一部分的第二个问题,介绍一下Trips产生的背景。为什么介绍Trips产生的背景呢?便于大家很好学习和研究Trips,处于这样的目的,所以把它的背景做一个简单的介绍。刚才已经说到,知识产权的问题之所以在WTO当中占据重要的地位,是有它特定的历史环境和历史背景的,下面我介绍这样一个环境和背景。第一点,Trips,特别是美国301条款,关于美国的特别301条款大家应该说是比较了解的,它是属于美国贸易法的其中一个条款,是针对知识产权的。上午杨过话博士专门写了一本书是介绍美国贸易法301条款的,特别是对美国301条款的介绍,为什么美国要制定这样一个特殊的特别的301条款来针对知识产权问题?这个是有它的背景的。也就是说,在二十世纪的六十年代末到七十年代,美国的经济下滑,滑坡比较厉害,特别是在美国的国际贸易方面也就是外贸方面赤字连续出现,针对这样一个情况,美国国会的有关专门委员会和一些民间的机构,针对这个问题进行了专门的研究。虽然从不同角度,不同机构进行的研究,最后不约而同得到一个共同的结论,美国虽然具有高科技的优势,在世界上是绝对领先的,为什么还会连续出现外贸赤字呢?其中有一个根本的原因,就是美国的知识产权在世界范围内没有得到应有的保护。所以,它的高科技的优势难以有效发挥,难以转化为经济优势,给美国经济造成了重大损失,这是造成美国出现外贸逆差的最重要的原因之一。因为有这样一个背景进行了这样一个研究得出这样一个结论,所以,根据这样一个结论,美国国会通过了有关的议案,明文规定,以后凡是与国外签署贸易协定,包括如科技等方面的协定,都必须有保护知识产权的条款,否则国会不予以批准。这是美国在七十年代的事情,也是美国率先把它的国际贸易和知识产权捆绑在一起。如果我们过去了解中美知识产权谈判大家就知道了,79年和中美之间达成的中美贸易协定、中美高科技的合作协定,为什么必须要有一个知识产权条款,就是基于这样一个背景。在这样一个背景的条件下,美国把它这样一种做法逐步地走向法律化,就在修改美国贸易法的时候,在301条款的基础上,增加了特别301条款,在1988年美国的贸易法修改当中,正式确定了特别301条款,根据特别301条款,美国每年要对世界上的贸易伙伴进行知识产权保护方面的考察,并且要排队,分成不同的种类,做一个评价,如果发现了其它的贸易伙伴当中在知识产权保护方面有不利于美国的情况,就要采取相应的措施,包括贸易报复的措施在内,所以,我们知道中美之间的四次知识产权谈判就是基于特别301条款才产生的。第一次1989年5月份,第二次1992年的1月17号达成的协议,第三次1995年的2月26日草签,3月11号正式签,第四次是1996年6月17号,先后有四次中美知识产权谈判,有这样一个背景。我们介绍一下美国特别301条款大家会说,你介绍这个跟Trips有什么关系?如果没有关系我就没必要浪费大家的时间,美国通过它本国的经济实际状况进行这方面的调查研究,得出了一个结论,重视了知识产权问题。而在美国的贸易法当中,通过特别301条款,把知识产权的问题和它的贸易问题特别是国际贸易问题连为一体,捆绑在一起,而且把它家以法律化,给它体现在落实在它的法律当中,是它的国内法。正因为美国在这样一个过程当中,它感觉,对于它自身的利益是一个比较有利的保护,也就是说它认为这种做法是可行的,对它是非常有利的,所以它就想,把这样一种做法不能仅仅停留在美国的国内法当中,要把它推向世界,以便于更全面地来保护它自身的利益。在这样一种背景下,它就要求把知识产权问题纳入关贸总协定的谈判当中,第七轮就提出来了,但是遭到了大多数发展中国家坚决抵制和反对,所以没有纳入。到了第八轮谈判,再给它纳入,而且美国但代表在第八轮谈判前后,表示这样一个态度,如果关贸总协定第八轮谈判再不把知识产权纳入,美国将推出第八轮谈判,所以它就是通过这样一个情况,把它的国内的做法,知识产权问题与国际贸易捆绑在一起的做法,通过这样一个形式推向世界,具体说来就是纳入关贸总协定的第八轮谈判,而且通过这个谈判最后形成了这样一个Trips。所以我们说,从一定的角度上来讲,我们可以理解Trips实际上是美国贸易法特别301条款的一个国际化、扩大化。在国内搞了一个特殊301条款,沿着这样一个思路,把它推向世界,最后通过关贸总协定的第八轮谈判形成了这样一个协议,所以如果我们学习理解Trips的时候,应该和美国特别301条款这样一个背景结合起来理解,就必须容易理解这样的一个情况。这是第一点背景,关于Trips和美国的特别301条款的关系。

  第二点,介绍一下Trips的产生过程。实际上我们已经说了,在关贸总协定第七次谈判当中,美国已经提出了知识产权问题,只是由于大多数发展中国家的强烈反对,所以它没有形成,没有纳入,直到第八轮谈判才开始。第八轮谈判从1986年的9月份开始的,在谈判的时候,瑞士等二十多个国家正式提出了议案,把知识产权问题作为新的议题纳入了谈判,然后组成了这样由十个发达国家和包括中国在内的十个发展中国家组成的Trips起草小组或者叫谈判小组,在关贸总协定总干事长登科尔的领导下做这样的起草工作。Trips做与贸易有直接关系的知识产权问题进行讨论,也就是说它的设计面是很窄很窄的,主要涉及的就是假冒商品贸易问题,因为假冒商品的贸易在国际贸易当中影响是比较大的,想针对这些极个别的问题进行知识产权的谈判,但是在发达国家的强调和坚持下,经过了多次的争论,在1988年12月加拿大举行的关贸总协定部长会议上,最后讨论形成了一个意见,不仅要针对以贸易直接密切相关的个别问题,而且要把这样一个讨论这样一个协议的涉及面扩大到全面的知识产权问题。1988年12月确定的。Trips的制定由个别的方面转向了全面,到1989年4月份Trips框架协议已经形成,1990年11月13号当时的Trips总干事是一个瑞典人,叫阿尔斯 . 安耐的一个Trips主要文本,1991年12月20日,在登科尔总干事长的主持下,形成了经过修改以后的Trips草案的框架文件,也就是叫做登科尔文本这样一个Trips草案,在登科尔文本的基础上做了个别的修改,就是最后1993年12月15日原则通过的Trips。1993年12月15日通过的Trips做了一些小的调整,1994年4月15日正式签署和其它协议一起签署的,到1995年1月1日开始生效,这是Trips产生的简单的历史过程。

  Trips与中美知识产权谈判。Trips与中美知识产权谈判应该说也是有着互相之间内在的联系的。中美知识产权谈判实际上经历了四次,一般的我们大概对第一次不一定很了解,第一次是1989年的4月份开始的,到1989年5月达成的。这次协议是在华盛顿签订的,根据这个协议要求中国尽快制定著作权发,保护著作权,这是89年,按照这个协定我们中国在1990年出台了我们的著作权发,实际上我国的著作权发的制定和专利法、商标法是同步开始的,就是说在七十年代末八十年代初早就开始,由于争议比较大,所以商标法出台了,专利法出台了,专著法一直迟迟难以出台,89年的中美知识产权谈判促成了我国著作权法的尽快出台有这样一个背景。至于1992年第二次中美知识产权谈判达成的谅解备忘录一共有几个重要的条款。这次谈判的主要内容是要求中国加快知识产权的立法进程,包括要求中国修改专利法制定反不正当法保护商业秘密,要求中国加入伯尔尼公约等国际公约,要求中国把计算机软件作为文字作品予以保护,以及要求中国对于药品和农业、化学制品予以行政保护,都是这次知识产权谈判的直接的结果。第三次,95年那次谈判实质上是两个内容,一个是中国知识产权执法问题,一个是关于中国开放知识产权产品市场的谈判。在那次谈判当中,很多内容涉及要求中国向美国开放版权产权的市场,包括电影、录音制品、出版物等等。1996年的这次谈判,实际上是进一步要求中国开放知识产权产业的市场,主要是对电影作品的市场开放问题。当然也有要求强化知识产权执法的问题,这是四次中美知识产权谈判。所以这四次中美知识产选谈判应该说前两次偏重于立法,后面是执法和有关的知识产权的市场开放问题。概括起来是这样两个部分。

  你说了半天跟我们Trips有什么关系?我们可以看到,在我们四次谈判过程当中,恰好是Trips酝酿、起草,到最后通过实施这样的一个过程。这边我们国内和美国进行的知识产权的谈判,那面我们国家也参加了Trips起草这样一个过程。而两者之间还确实发生了关系。这个关系在哪儿呢?就是说一方面在我们修改我国的有关的知识产权法的过程当中,已经参照了尚没有最后形成的Trips协议,比如说我们92年专利法的修改,事实上很多地方是参照了Trips的条款进行了,这是一个方面体现的。

  再有一个方面,在中美知识产权谈判当中,由于我们比较好的运用了Trips,有效地捍卫了我们自己国家的利益,最典型的是在95年的谈判当中,95年谈判当中或者谈判前,美国对中国的知识产权问题向中国提出了很多无理的要求。比如讲,要求在中国如果提起诉讼的话,可以不委托中国的律师来办案子,商标的注册,专利的代理应该不需要非得通过中国的代理机构类似这种问题,提了不少。再有,还有其它的很多,提了一系列的问题,指责中国没有很好地保护知识产,把这些问题都提到了谈判桌上,在谈判当中双方斗争得是很激烈的。在当时的谈判当中,我们国家的代表,包括外经贸部的同志,还有其它有关部门的同志,对于美国的代表的无理要求都是坚决地顶着予以拒绝的,但是这样的结果往往只能使谈判陷入一个僵局,美国提了很多东西,无理要求,我们这边官员回答就是说,你这些要求都是无理的,都是有损孙于我们国家主权的,所以我们坚决不能接受,美国就说,我们提的要求是符合我们国家利益的,我们就必须要坚持,我也不管你接受不接受,双方在那儿僵持不下。在这种情况下,作为这种情况下,社科院知识产权的郑教授作为我们国家谈判团的法律顾问,直接参与的谈判,由于郑教授在Trips起草过程当中一直研究,在94年4月15号正式签完字不久,在1994年8月份已经把Trips翻译成中文了,在中英文对照的一本著作,在1994年的10月份已经对Trips每个条款进行了逐条的解释,出版了一本专著,他的研究是比较早,一直进行跟踪研究,对于Trips研究比较深的,在95年知识产权谈判当中,他针对着美国提出的很多无理要求,最后就是引述了TriPs条款驳回美国的无理要求。在这当中就讲到,作为美国是WTO的成员方,美国履行Trips是利索应当的,作为我们中国来讲,正在申请入世,加入世贸组织也准备履行Trips,所以我们双方按照Trips来基础我们的争端应该是没有问题的,就是说我们应该按照Trips的要求来做。美国当然同意这个做法,郑教授针对美国很多无理的提法,把Trips当中的相关条款摆出来,然后就说美国的做法,你们的要求和Trips要求是否一致?美国的代表团当中的法律顾问,有些人就是自己亲身参加Trips制定的,所以他们对Trips条款应该是非常了解的。当郑教授提出这些问题以后,他们立刻跟美国的贸易代表、官员们底下一磋商,立刻就把这些要求都收回去了,我举这样一个例子里面说明了很多问题,我想说明的是什么呢?在我们外交谈判,外贸的谈判,知识产权的谈判当中,你是否掌握了和能够灵活地运用Trips那是非常重要的问题。如果我们中美知识产权谈判当中我们对Trips一无所知,不能很好运用这些条款,有很多问题就像我们92年那次谈判似的,有很多地方实际上要吃大亏的,相反地说,我们作为Trips比较深的了解和理解,能够灵活运用这个规则,那就能够有效地制约了美国的物理要求,而捍卫我们国家的利益。我觉得在这儿一方面来讲,Trips形成过程跟中国知识产权谈判确实同时进行的,另外两者之间发生了很多的关系,从这个当中我简单说明这样一些例子,说明我们对Trips理解和作用是非常重要的。介绍一下WTO与知识产权的关系。

  第二个部分,WTO对我国知识产权保护制度的挑战?对于WTO的问题,现在各行各业都在进行这样的研讨,我们加入WTO究竟给带来哪些冲击和影响呢?各行各业都在进行这方面的研讨。从大的方面来看,大家一般都承认,我们入世将带来三个主要的冲击或者三个挑战。

  第一个冲击就是由降低关税对我国的影响。我们要加入WTO,由于我们国家目前的关税总体水平是偏高的,所以,为了达到入世的要求,就要大幅度降低我们的关税,而关税的降低将会给我们国家许多产业带来直接的影响,特别是对我们的传统产业,这一点大家都是很清楚的。所以我认为,降低关税的影响,主要是对于我们有形商品产业的统计。也就是我们讲对货物贸易方面的影响非常大,对于我们有形商品的影响非常大,比如说,大家知道的典型的像汽车工业,像我们的农业都要有这方面的影响的问题。其它也有,比如皮革业、化妆品业等等,这些关税降低以后影响很大,这是没有问题的。这是第一个冲击,这个大家都能看到或者讨论比较多的。

  第二个冲击叫做市场准入的冲击。作为市场准入的冲击来讲,应该说主要针对的是我们的服务贸易,也就是无形商品的贸易,服务贸易问题。所谓服务贸易就是我们平常讲的三产,第三产业它涉及的面是非常宽的,非常广的。大家知道服务贸易是在关贸总协定的第八轮谈判当中才纳入的,也就是说在世贸组织成立以后才开始实施的这样一个服务贸易总协定,按照世贸组织的分类,服务贸易分为十一大类,142项,所以它的覆盖面是非常宽的,主要包括什么呢?就是商业通信,建筑工程的承包、广告业、教育业、环保业、金融业、健康与社会、观光旅游业,娱乐文化、运动、运输,也就是我们经常讲到的,金融、保险、银行、旅游、饭店、劳务输出都是属于服务贸易的范围。对于服务贸易主要就是市场开放的问题,现在我们国内很多服务贸易领域,过去是不对外开放的,这样就保护了我们自己的服务贸易。按照世界贸易组织的规定就要逐步地开放我们的服务贸易领域当中的市场。所以,后来在入世的双边谈判当中,特别是和美国和欧盟的谈判当中大量谈判的内容是涉及到服务贸易,也就是涉及到市场开放市场准入的问题,这个大家可能都很清楚了。谈判当中很多很具体地做出了比如对于通信,对于保险业,这些方面具体我们分几年,允许外资投资的比例达到什么样的程度,这有很具体的承诺。这个都是在双边谈判当中的主要内容。这个应该说市场准入的问题,影响最大的是我们的服务业,影响的是服务贸易问题,这是一个。

  第三个冲击,就是对知识产权保护的冲击,头几年我们在入关复关的问题,讨论的时候,大家已经讨论得很多了,要加入世贸组织,达到Trips的要求,所以我们就得要相应地提高保护知识产权的水平,这样的话对于我们在知识产权保护问题上也要有一个比较大的冲击。由于我们从复关的时候开始做这方面的努力,所以显得不是那么很突出,以上所讲的这三个冲击应该说是大家所共同看到的,或者是经常在讨论的。除了这三个冲击以外,我认为作为入世来讲,还有三个潜在的冲击,是大家或者不一定都能够普遍认识到和感觉到的,又有非常深地影响的。

  第一个潜在的冲击我认为是对于我们人的思想观念的冲击。前一段时间很多学者都在进行这方面的研讨,正因为世界贸易组织是经济全球化,是市场经济高度发展的一个结果,所以我们加入世贸组织,从实质上体现了一个高度发展市场经济的问题,所以入世本身首先是一个体制上很大的变化。这样一个变化,必然要饭应到我们的思想上,反应到我们的思想观念上。

  在前一段大家的讨论当中就提出这样一个议题,我们入世对谁冲击是最大的?谁是首当其冲的。对于这个问题,上海的学者首先提出来了,入世首先是政府入世,作为入世,首当其冲受到冲击的仍然是政府,这个观点我认为是非常有道理的,但是在这个观点提出不久还引起了很大的争议。一度是说你这个提法对吗?这个提法的根据是什么?有没有道理?现在一讲入世,我们有些部门经常强调入世,各行各业要做好准备,每个企业要做好准备,你们赶紧研讨一下你们要采取什么对策吧,似乎这样做把这个问题变成了一个行业性的问题,变成一个企业的问题了,这样做这样理解实际上是非常错误的。从法律的角度来理解这个问题,应该怎么理解呢?因为我们作为法学研究,我们也考虑,这个提法从研究经济的角度提出来,我们从法学的角度研究这个问题,我们觉得它是有它的法学理论基础的。在哪儿呢?作为WTO来讲,是一个世界性的经济组织,WTO的一揽子协议实际上相当于若干个,也就是有几十个国际公约,我们入世具有相当于一下子要参加这几十个国际公约,当然这几十个国际公约都是有内在密切关系的,国际公约从法学上讲,应该属于国际公法的范畴,国际公约的问题,应该是在国际公法这个范围里面来进行研讨的,归在这个范围里面,作为国际公法来讲,它的主体是谁呢?这个主体不是一般的自然人和法人,而是各国的政府,国际公法的主体不是直接针对着某个自然人,某个法人的,无论他享有的权利还是应该承担的义务,都是由政府来作为主体的。所以,这个问题这就很清楚了,我们入世相当于加入这么多的国际公约,作为加入这些国际公约你的主体是谁?是政府,并不是一下到你的自然人和法人,所以我认为从这个角度来讲,入世首当其冲是政府,影响最大,冲击最大的也是对政府。它的法律依据在哪儿?就是在这儿。当然我们加入国际公约,不是说政府要包办代替,只要政府入了,做了承诺就可以了,它要转化为我们的国内法来具体的实施,这样的话,才能够和我们自然人、法人或者其它单位发生直接的关系,它有这样一个转化的过程。这个转化能不能很好的转化,关键在哪儿呢?是在你的政府。当然说从法律的角度还有一个立法、改法的问题,而作为具体的执行者来讲,依法行政的主体还是政府,是这样一种关系。所以我认为,这个提法是很明确的。

  对于我们来讲,观念的冲击我觉得冲击最大的也是对我们的各级领导,特别是我们国家的领导,我们行业的主管部门的领导,当然如果说到下面,一个企业的领导,这都是很关键的问题了。比如说过去我们管理经济,从上到下,非常习惯于计划经济的那套办法,对于经济上的一些问题的调整,习惯于发文件,发现外贸当中出现什么问题,怎么办,赶紧发一个内部文件,大家按照内部文件执行,现在这个做法大家看显然是不符合WTO规则的了。但是包括到现在,我们很多领导,很多部门,仍然在采取这种方式,来管理经济调整经济,甚至我们下面一些基层的人也有这样一种习惯,法律怎么规定的,我可以不管它,但是对于上级的红头文件我必须坚决的执行,即便说红头文件是错误的,跟法律是有抵触的,我不管它,我要不执行上级说我,那是我的责任,文件错了,跟法律有抵触,我执行了我是一个执行者,我没有责任,很简单。现在这种想法是不是完全都扭过来呢?仍然没有解决,所以我觉得这是一个。再有一个,涉及到一个透明度原则的问题。

  靠内部文件去管理经济行不行?过去咱们外贸口发了很多,这是涉外,所以外国人非常敏感,就到前不久我们外贸部在处理一些问题上猛然还在做这样的办法,但是现在有麻烦事,我们国内的保密做得比较差,文件刚刚出来,刚想往下发,甚至刚发一点,还没有实施,外国人已经来提抗议了,说你们现在怎么还干这个事,你们不是在入世吗?怎么还在违反世贸的规则,所以咱们外贸部赶紧把刚下发的文件又收回了,我说这个意思是什么呢?人的思想观念没有改变,所以行政的过程当中在它的行为当中有时候很自然的很熟悉地还拿起了过去这套办法去处理问题。你这个问题如果不解决的话,我们入世以后显然在你的行为当中经常是自觉不自觉地就会做出很多违规的事情。这个违约,如果你是一个普通老百姓影响不大,你是一个企业的领导影响面很小,但是你是一个国家行业的主管领导或者国家的领导人,如果这样去做,去处理问题,那个影响面就很大了。所以我觉得入世以后思想观念不能跟上,不能改变的话,入世以后,处处都会感到非常地为难,因为你走一步走不好就违规,因为思想上没有这样一种认识,所以思想观念的转变对于我们入世来讲是一个最重要的准备。入世以后确实要用这样一种真正的高度发达的市场经济的观念来处理问题,解决问题。而不能再像传统计划经济情况下,非常熟悉非常习惯的做法,实际上是违规的做法去处理问题了。这个非常重要。

  各个主管部门都在清理这方面的文件,过去已经发的文件,是不是已经违规了?该取消的取消,该作废的作废,该修改的修改,都在做这个工作,我跟他们聊起来他们就说,好像这个东西老也清理不完,今天清理了一遍发现了很多违规的,刚给改完,过两天再把已经清理认为没有问题的,再翻一遍又出现很多,就出现这种情况,所以真是挺难办的,为什么很多东西还没有对他有很深刻的认识。这个问题还是有一个过程的。

  不是对领导,对我们平民老百姓来讲有没有观念改变的问题?我觉得同样有。比如说我们过去讲的就业观念问题,价值观念问题,这个问题很值得探讨。现在我们有些人的就业观念还是很传统的,还不能适应现在改革开放搞市场经济的要求,将来入世以后,市场经济发展更快,市场经济所带来很多竞争的问题,就业的新的问题等等,相信要比现在更为激烈,更为残酷。对这些问题作为我们能不能有一个比较正常的心态来对待,来处理,比如现在下岗的问题,北京就有这种情况,很多下岗的人,其实社会上有很多活他不去干,只有外地人来看,为什么?他就业观念没有改变。觉得我干这个社会上看不起,有很多,这种观念不改变的话,将来能不能适应这样一个新的要求呢?我觉得也是比较难的。所以我觉得总的来讲,思想观念的改变,思想观念的冲击应该说对入世来讲是一个最大的潜在的冲击,而且这个问题如果不解决,其它问题都非常难以解决,这是一个。

  第二个潜在的冲击,对人才竞争的冲击。人才竞争的问题,在我们加入WTO以后,将会更为突出。改革开放以后,人才流动,人才竞争的问题已经比较突出了,但是我相信入世以后,这个问题会更为突出,过去我们流动从国有企业、机关流向民营企业,六向合资企业,将来我们入世以后,外国的很多跨国公司更要大举进入中国来参与竞争,这些公司到了我们国内以后,是不是一定要派多少雇员来呢?恐怕不一定。它就是要就地取材,因为就地取材最熟悉我们中国的情况,这样的话,它必然要从我们现有的人才当中要挖人,这是必不可免的事情。现在来讲,有一些比较敏感的民营企业家已经把这个问题提出来了,现在我们民营企业机制灵活,能够吸引人才,将来我们要跟外国公司竞争的话,我们还能不能留住人才?这是民营企业,至于我们国营企业的问题是不是更突出?人才的问题,现在已经提到了我们的日程上。

  对于人才竞争的问题另一方面,就是我们现在培养人才的问题,我们现在的教育产业,从小学、中学到大学,培养的人才是否符合,将来入世以后所需要的人才呢?这是一个,在校教育。还有一个很重要的就是在职教育的问题。已经就业的人,怎么能够进行有效地在职教育,使他提高素质,提高他自身的竞争能力,实际上也就是提高了我们自己企业的竞争能力。这些方面的问题,我觉得也是一个很重要的潜在的冲击。

  第三个潜在的冲击,对我国法律制度的冲击。前面讲到了,加入WTO它是一揽子协议,一共有几十个,相当于我们一下加入了这样一套完整的国际公约,对于这些国际公约,也就是WTO的规则我们是否了解?是否会用?是不是和它有什么冲突没有?跟我们的国内的法律有没有冲突?这些问题都是急需要研究的。

  从现在来看,对我们国家的法律制度应该说影响是比较大的,大家看到,现在我们全国人大常委会正在加快进度,修改相关的法律,比如我们的专利法已经修改了,我们现在的药品管理法修改了,最近关于中外合资企业法也已经修改了,这些都是针对入世的要求,后面我们的商标法、著作权法等相关的法律正在加快修改的步伐。现在的问题是什么呢?我们对WTO的这些规则是不是很好地了解了?前几天,有记者采访外贸部的部长和WTO的首席谈判代表龙永图,提到这个问题,最我们最大冲击是什么?龙永图就说,最大的冲击不是来自关税的降低,而是来自我们不熟悉WTO的规则,不做准备,我觉得他这个话讲得非常地深。我们对WTO的规则究竟有多少的了解?2000年年初,中国法学会先后召开几次座谈会,法学界当然分专业了,题目就是到底对WTO规则有多少研究有多少了解,开了几次座谈会,包括我们有关主管部门的领导,也包括我们这些学者,大家研讨,从我们参加的研讨会感觉是什么?第一对于我们货物贸易方面涉及到WTO的规则,应该说基本上是延续了关贸总协定的东西。我们从86年要求复关开始就开始做这方面的准备,现在货物贸易方面了解得够不够?主管部门外经贸部的同志就讲,说局老实话,对于关贸总协定过去这套东西,也就是WTO关于货物贸易方面的东西,作为外经贸部来讲,由于人员变更品换,谁也没有坐下来认真的研究,现在对这一块仍然是说不太清楚,他是主管部门,对这方面的东西都说不太清楚,让谁说清楚,这是讲货物贸易,货物贸易从关贸总协定47年临时制定以来,这么多年,运转了几十年了。

  至于说服务贸易,大家知道的,第八轮谈判刚出台服务贸易总协定,国内这方面研究不是太多,最近几年引起大家的关注,也出了相关方面的专注了。相比之下还是在知识产权方面能说得清楚点,现在看起来,我们对WTO规则的很多东西确实面临一个非常繁重的研究任务,各行各业,相关的部门,从行业的主管部门到我们法学界都在重视这方面的研究。如果我们不能很好研究这些东西的话,我们对于WTO的规则,掌握不了,就不能很好地运用。从我接触当中感觉到,WTO的规则是比较复杂的,它是互相关联的,就是往往在一个协议当中,它不是一个单纯的协议可以独立地运作,它是一个协议往往要援引其它好几个协议的条款,互相援引,互相交叉,仅仅对其中一个协议搞清楚了,那是很难的,比如研究Trips来讲就涉及到很多,对于其它的几个相关协议的情况都得要适当地了解,否则的话,就Trips这个条款本身你都不一定能够全面地理解正确了。这方面就增加了我们的复杂性,中国法学会开发座谈会以后,专门起草的报告,上报了中央领导,就是说要求重视和加强对于WTO相关法律的研究,为了这样一个目的,中国法学会在去年筹备成立中国法学会世界贸易组织法研究会,二级学会,现在正在筹备之中,我们也参加这方面的工作。另外在去年,专门成立了一个中国法学会知识产权法研究会,这个刚刚筹建,我们这个会还没有开,也是在我们这儿在做。也体现了为了应对当前形势的需要,而采取的措施。这是讲的三个潜在的冲击。

  总体上来讲,我感觉对这个问题应该引起我们的高度的重视,作为我们律师界,作为法学界,我们在这忙面担负着非常重的任务,我们应该承担起这样的任务,无论从学术上,从我们的实务上要加强这方面的研究。

  关于入世的问题,上午杨博士已经讲了,从我所了解,现在我们国家的入世还有四步才能走完,第一步就是说要完成双边的谈判,37个国家,现在还差墨西哥没有谈完,这一步还没有走完。第二个,中国的工作组会议现在还没有完,到现在为止就入世的工作组会议已经开了十五次,第十五次在1月17号结束的,在复关阶段,一共进行了十九次工作组会,加起来就是34次。前十九次是复关,到94年12月,后15次是入世,入世谈判本来第十六次工作组会议准备二月底三月初开的,由于美国总统的改选,美国谈判贸易代表换人,所以耽误了,不在咱们这儿,这是最近龙永图介绍的情况,所以没有谈。从最近这几次谈判当中,在去年年初,我们在法学会召开座谈会的时候,当时有一种思想倾向,认为我们国家在加入世贸的这个问题上,从知识产权保护已经不存在问题了,当时有这样一种倾向,后来我们在座谈会上就提出了异议,说不是这样的,现在我们在知识产权保护方面距离世贸组织的Trips还是有不少差距的。后来我们就列举了有关的事实,提出了这些问题。这个观点被大家接受了。在去年的9月29号结束的第十一次工作组会议上,也就是工作组会议上外方又把知识产权保护问题提出来了,说中国的知识保护法没有达到要求,我们的专利法8月25号刚刚修改完的专利法完全没有达到Trips,著作权、商标法还在修改之中。当时十一次工作组会还没有谈完,电话就打到国内来了,打过来以后,我们的很多立法部门,包括国务院法制办都是非常紧张的,因为我们的著作权法修改一度是搁浅的,98年一度提到人大常委会讨论,后来又搁浅了,又停了,这样一来就非常紧张,就怕因为我们知识产权法的修改问题影响入世,所以从去年的十月份开始,就又加快了知识产权法的修改和立法的步伐。跟入世谈判是密切相关的。

  这是第二步,十四次会议,在12月份的时候,我们国家把我们对几个知识产权法修改的初步意见实际上是做了一种承诺,又提到工作组会议上,这样才做了比较圆满的交代。十四次工作组会,我们把这个东西提交上去了,提交了以后,工作组在这个问题上认为基本上可以了,现在我们正在按照那个要求在做,在修改我们的法。知识产权问题告一段落。

  第十五次,大家知道主要谈得是农业补贴问题。农业补贴问题对我们国家是一个大问题。按照世贸组织的规定,作为农业补贴,允许发达国家不超过5%补贴额,发展中国家是10%,讲我们国家现在的补贴水平是2%,但是在工作组谈判会议上要求我们只能维持目前的水平,不能再提高了,当然这一点我们是绝不会接受的,因为我们国家是一个农业大国,我们的农业还有待于发展,需要追加投资来扶持,所以焦点这儿,僵在这儿,这准备在十六次工作组会议再讨论,如果十六次工作组会议能够把这些问题解决了,又不提出新的问题,第二阶段工作组会议的谈判就算告一段落。

  第三个阶段是什么呢?第三步要把经过工作组会议谈判形成的议定书和报告书,以及一个货物贸易减让表和服务贸易减让表提交给WTO的总理事会来进行讨论、审查,如果WTO的总理事会能够讨论以后审查以后一致通过,就算同意中国加入世贸组织,那就不一定再召开全体WTO的代表会议成员的代表会来表决了。但是如果WTO的总理事会协商一致形不成,有所争议的话,就要提交WTO的成员代表大会进行讨论,最后进行表决需要有三分之二以上的成员同意,中国才能加入世界贸易组织,这是第一步。第三步,WTO的总理事会或者成员代表大会来讨论通过。

  第四步,我们国内的法律程序。如果WTO的总理事会通过了,我们国家还要完成国内的有关法律程序,要经过全国人大常委会核准我国加入世界贸易组织协定书,由我国政府代表把批准书交到WTO总干事,交到那儿以后,过三十天中国就能够成为正式的WTO成员。现在第四步实际上我们已经做完了,是在去年7月份人大常委会开会的时候,已经把这个程序做完了,通过了,把这个权利已经授权给国务院,授权给政府了,就是说只要WTO总干事理事会那边一通过,我们这边马上可以送过去。为什么这么做呢?涉及到我们和台湾谁先入世的问题。95年中美知识产权谈判以后,在入世这个问题达成一个默契,后来通过入世的谈判形成了这样一个决议,WTO决议文件,中国大陆要先于台湾入世,台湾地区实际上早就具备条件了,入世不存在什么条件达不到的问题,只是由于大陆没有入世,所以它还没有入,在那儿挺着急的。这是说从程序上前面先让咱们中国大陆,台湾后,如果咱们慢,人大常委会开会是有定期的,怕国内程序耽误了,那就变成事实上它先入,那怎么办呢?不要形成这样一个局面,咱们就在内部把这个问题处理完了,但是对外不宣传,实际上目的为了保证在事实上中国要先于台湾入世。第四步来讲,应该说我们已经先做了,能做的我们都做完了,就差前三步还没有完,如果这些都做完以后,中国就可以入世了。所以按照这样一个进度,我们预计上半年肯定不行了,把文件交给WTO总干事还有一个月的时间,到六月没多长时间,预计九是年内有可能,是这样一个情况。讲一下关于入世的进度,原来讲的时候大家比较感兴趣,外经贸部同志不便于讲,我讲的这些内容大部分都是报纸上的,我给归纳一下讲一讲。

  对于我们这儿是这样一个情况,对于我们法律制度上的冲击实际上并不局限于知识产权的法律制度现在已经很容易理解了。我是侧重于从知识产权的角度,也涉及到其它方面把这个问题简单做了一个介绍。

  下面我们讲一下第三个部分,与贸易有关的知识产权协议,也就是Trips的主要内容和特点。

  Trips的主要特点。对于Trips主要特点,根据个人学习的理解,归纳了六个特点。第一个特点,它的内容涉及面广,机会涉及到知识产权的各个领域。在Trips当中,对于知识产权问题有一个广泛的涉及,归纳起来涉及了七个方面,第一是版权和邻接权。在我们国家著作权法叫做与著作权相关的其他权益,实际上也就是邻接权了。第二是专利权,我们讲的发明专利,重点指发明。第三点工业品外观设计权。第四,商标权。第五,地理标志权的。第六集成电路不图设计权。第七,未经披露的信息,也就是商业秘密。从Trips来讲,它具体对这七个方面的知识产权问题做了明确具体的规定。

  这里面涉及到一个地理标志权,保护工业产权巴黎公约里头并不是这么提的,在保护工业产权巴黎公约里头提的是货源标记和原产地名称,作为工业产权的保护对象,包括商标、包括地理标志都是我们一般讲的商业标记,都是属于商业标记这一大类的,只不过给它特殊强调出来了。地理标志,巴黎公约讲货源标记和原产地名称,在Trips讲的地理标志偏重于原产地名称,而不是强调货源标记或者叫货源产地。在WTO的一揽子协议里头,专门有一个原产地规则的协议,那个强调的是货源标记或者叫产地标记,在Trips这里头它讲的地理标志重点强调的是原产地名称,而不是货源标记。货源标记因为和我们的贸易关系极为密切,所以在WTO的一揽子协议当中专门有一个原产地规则协议,那个讲的强调的是货源标记。货源标记和原产地名称既有联系又有区别,但是两者通称为地理标志。不能把地理标志简单地等同于原产地名称,也不能把地理标志简单地等同于货源标记,按照世界知识产权组织的分类和归纳,它是包括两者的,但是在WTO当中给它分开处理了。把原产地名称在Trips进行强调,而货源标记在关贸总协定单搞了一个协议,货源标记有它特殊的重要的意义,它涉及到国际贸易当中几个有关规则问题。比如说在国际贸易当中,我们有一个叫做普惠制,有一个特惠制,有一个最惠待遇,最惠制,还有一个互惠制,其中特惠,都和产地标记货源标记弥补可分的。在我们国家的外贸法当中也对于原产地证书的问题都有规定,那个强调货源标记而不是这儿讲的原产地名称。关于集成电路的设计,在以往的知识产权条约,综合性的没有强调。只有以前有一个集成电路的知识产权条约当中有过专门的规定。它是新增加上的,商业秘密的问题正式作为知识产权纳入了Trips协议。从这个来说涵盖知识产权的面已经相当宽了,实用新型按照国际上理解认为创造性不太高的专利或者叫小发明专利,所以对于发明专利应该施行的,为什么Trips不做规定,因为在世界范围之内,制定有法律保护实用新型或者相当于实用新型,这样的国家和地区在世界和国家有八十个,世界有发明专利制度的国家要多达170、80个,所以如果在这儿强调各国必须要保护实用新型,那就有问题了,是处于这个问题,并不是不涵盖实用新型?在这儿没有一个突出强调的,就是商号。现在讲的叫做传统知识,过去叫民间文学艺术,民间文化这方面的知识产权保护,关于传统知识产权保护,传统知识的知识产权保护问题,现在在世界范围内正在积极研讨,世界知识产组织针对这个问题,举行各种的座谈会准备要起草这方面的另外的协议,现在正在酝酿之中。这个呼声最强的是发展中国家,比如说像印度,有一些传统的工艺,传统的药品,相当于我们重要这样一些宝贵的资源,保护的问题,在这里头还没有涉及到。但是其它方面几乎都涉及到了,所以它是一个设计面很宽的。在Trips以前的知识产权公约,巴黎公约针对工业产权的,伯尔尼公约针对着版权的,建立世界知识产权虽然涉及面很宽,但仅仅是那么一个条款,没有什么具体的内容,从这个角度来讲,我们说Trips是一个在知识产权领域涉及面最广的一个条约,国际公约,这是第一个特点。

  第二个特点,对知识产权保护水平高,在已有的知识产权国际公约来看,Trips在各方面都超过了已有国际公约的保护水平。对计算机软件的保护,对商业秘密的保护,对持有商标的保护,等等很多,有一些是以前没有的,有一些是保护的要求没有Trips要求得高。

  第三个点Trips把关贸总协定和世界贸易组织中关于有形商品贸易的原则和规定延伸到了对知识产权的保护。这是一个很大的特点,因为以前根本没有。

  第四个特点,Trips强化了知识产权的执法程序和保护措施。

  在过去已有的知识产权国际公约中,一般规定都是实体法的内容,比如说什么样的对象可以予以知识产权保护,保护的条件是什么?保护的权利应该包括哪些?在这些方面的规定是比较多的。但是对于一些程序性的问题,比如说执法程序,具体的保护措施,这些在过去的知识产权国际公约当中一般都没有做具体规定,有很多都是原则的,要求各个成员自己在国内法当中去做明确。而在Trips都当中就不一样的,它用了大量的篇幅很多的条款把知识产权的执法程序和保护措施做了具体详细的规定,不仅做了规定,而且要求各个成员必须执行,带有强制性的,至于具体有哪些措施,咱们在后面再细致讲。

  第五个特点,Trips强化了协议的执行措施和争端解决机制。在过去已有的知识产权国际公约当中,一般是要求各个成员遵守公约的要求,履行它应该履行的义务,但是如果有个别的成员不履行这个义务,不执行某些条款,拿它也没有什么办法,只能说从道义上给他以谴责,但是没有什么更具体的制约的方法,而作为Trips就不一样了,它把这个问题纳入了整个WTO的这样一个机制当中,如果某个成员不能很好地履行Trips,那么就可以对它进行制裁,这种制裁包括用贸易制裁的方式,不是仅仅从知识产权保护的角度给它制裁,是可以包括使用贸易报复,贸易制裁这种手法,而这种手法来讲,就是影响比较大的,所以一般不敢冒这个风险,这就强化了Trips的执行。

  另外一个问题,如果在履行Trips过程当中,成员之间发生了纠纷,出现了争执,这个冲突和争执可以按照Trips的规定研用整个WTO争端解决机制来解决。比如说通过有关的仲裁机构来进行仲裁,如果不履行仲裁的裁决,也要受到相应的制裁,包括贸易制裁。所以我们说Trips是强化了这样一个执行的机制和争端解决的机制。

  Trips的第六个特点是设立了与贸易有关知识产权的理事会,作为常设机构来监督本协议的实施。

  以上是讲,Trips的主要特点讲了这样六个特点,这是根据我的学习理解。下

  下面讲Trips的主要内容。第一个主要内容叫做提出和重申了保护知识产权基本原则。首先是重申了保护知识产权的基本原则。什么叫重申呢?在Trips以前的知识产权国际公约当中,已经提出了这些原则,Trips给它加以肯定和强调,我们把它这样的叫做重申。这里头有哪些呢?第一个就是国民待遇原则。大家知道国民待遇原则是巴黎公约首先提出的,接着在伯尔尼公约当中又加以重申和扩大。我们现在讲Trips也肯定了国民待遇原则的,它和巴黎公约和伯尔尼公约有什么区别呢?我们需要了解这个问题,它的区别在于哪儿呢?就是说巴黎公约和伯尔尼公约都是属于世界知识产权管辖的公约,作为世界知识产权组织是属于联合国下面的一个专门机构,所以,世界知识产权组织WIPO的所有成员必须是联合国的成员国,也就是说必须是一个独立的主权国家。而作为WTO来讲,它不是一个官方的国际组织,它是属于民间性质的,它不属于联合国下属的一个机构。WTO的成员既可以是一个主权国家,也可以是一个独立关税区,在历史上独立关税区是很多的,现在遗留下来的不多了,但是跟我们密切相关,比如像我们国家的香港地区、澳门地区和台湾地区,都可以作为独立关税区成为WTO的成员,但是不可能成为联合国的成员,因为它不是独立的主权国家。我们讲国民待遇在巴黎公约也好,伯尔尼公约也好,它的试用面是所有的这些公约的成员国都是独立主权国家,巴黎公约的成员没有独立关税区,伯尔尼公约的成员也没有独立关税区,我们讲WTO,将来讲Trips成员不完全是独立主权国家,包括了独立的关税区,这是一个区别,在国民待遇上的区别。

  为什么我强调这个问题?这跟我们的实际和实务操作有密切的关系。就是说现在我们知道,我们国家的版权法,著作权法的保护对作品的保护上,对本国作品和外国作品实行的双重保护,大家可能都知道,我们对我们本国作品的保护按照我们国家现在的著作权发和著作权法的实施条例,保护水平是非常低的,在很多方面没有达到伯尔尼公约的要求的,也就是没有达到Trips的要求,而我们现在对于外国作品的保护主要是讲伯尔尼公约成员国或者是来源于这些成员的作品的保护,实行的是按照伯尔尼公约的要求予以保护的,是属于高设备的保护。这两种保护之间是有很多差别的,如果细致讲涉及到很多方面,比如计算机软件,实用艺术品的保护,软件的登记问题等等,好多都不一样。那么现在在我们没有入世以前,对于台湾地区、香港地区、澳门地区的作品,我们可以按照本国作品对待,从法力上都是完全没有问题的,就是说可以不予以给它高水平的保护,他们也没有什么说法,也说不出什么来,这都是我们国家的领土,按照我们的要求没有什么问题。但是我们一旦入世以后,台湾也入世了,那就是说将来我们中国大陆台湾地区,、香港地区、澳门地区,都是WTO的成员了,如果我们的著作权法还没有修改,仍然维持哪种双重代理,将来台湾地区、香港地区、澳门地区就可以依据,Trips国民待遇原则要求把他们那儿或者来源于他们那儿的作品按照外国作品的待遇来保护。就是说你得把它视为WTO的成员,这个问题就很突出了。所以前一段正在修改的著作权法当中这是一个考虑的重要因素。因为到现在为止,在著作权法的修改上还在发生争论,我们双重待遇要不要完全消灭?是保留?还是完全消灭?消灭就是两种办法,一个把外国人保护的高水平拉低,跟我们一样,但是人家不干。伯尔尼成员国绝对不会同意,降低对他的保护水平不行,要么就是把我们对本国作品的保护提高,达到伯尔尼公约的水平,跟外国作品一视同仁,但是现在觉得难度很大,强调中国国情不一定许可,所以是不是我们马上实行那么高水平的保护,就有争议了。第三就是折中,能够改了咱们改,不能改咱们保留,现在还在讨论这个问题。如果不能够完全一致的话,将来我们入世以后,面临一个最现实的问题,就是对台湾地区、香港地区、澳门地区作品的保护问题。现在我们从版权贸易跟这些地区还非常多,问题也不少,这个问题就是说,入世以后马上根据国民待遇原则问题很实际,在这儿咱们就要讲,为什么给讲清楚?就是这个问题。国民待遇涉及的实际问题就是对港澳台,其它的法问题还不是最大,最突出就是在版权保护上,这是第一个。

  第二个原则比较简单,保障公共秩序,社会功德和公众健康原则。这是制定所有法律的基本原则。

  第三个原则,对权利的合理限制原则。这个原则就是说知识产权如同其它权利一样,是相对的,不是绝对的,所以对于知识产权也必须有合理的适当的限制,要防止知识产权的权利人滥用其知识产权。这个问题应该说也很清楚。所不同的是什么,在Trips当中,把对于知识产权的合理限制三个原则加以充分地肯定,这三个原则最早出现于伯尔尼公约,在Trips当中又加以明确地强调,就是说在知识产权合理限制要遵循三个原则,第一个是保护第三方的合法权益,就是说对权利人的权利限制不能影响善意第三方的利益,这是一个基本的原则,合理限制的原则之一。

  第二个合理限制的原则是说,不能影响权利的合理使用、合理利用。

  第三个,不能损害权利人的合法权益。在这样三个原则条件下,可以对知识产权的权利加以合理的限制。

  第四个,在Trips重申的原则就是权利的地域性独立原则。我们学过学过基本知识都有,知识产权有一个特点叫做地域性,现在在Trips对地域性予以高度和充分地肯定。随着网络环境的出现,有些人曾经提出来,知识产权的地域性不存在了,实际上通过各方面的研讨和争议,现在看来也取得了比较一致的意见,尽管出现网络的环境,知识产权的地域性仍然存在,不能说知识产权地域性就不存在了,只是在网络环境下有了它新的表现形式。

  第五个,专利、商标、申请的优先权原则,Trips加以解释。

  第六个,版权的自动保护原则,这是伯尔尼公约首先提出来的,Trips也加以肯定。

  以上这六个在Trips当中重申保护知识产权的基本原则。

  第三部分介绍Trips主要内容和特点。讲了Trips六个特点。

  主要内容第一项提出和重申了保护知识产权的基本原则。Trips新提出的有关知识产权保护的基本原则,包括这样几个。

  第一个最惠待遇原则或者叫做最惠国待遇。

  最惠原则是过去的关贸总协定和现在的WTO当中一个最基本和非常重要的原则。不仅是Trips应该说在关贸总协定的第一条就是最惠钓鱼。1947年签订的关贸总协定就是最惠待遇。现在在Trips当中首次把国际贸易当中的最惠待遇原则给它延伸到知识产权领域,在Trips第四条就是讲最惠待遇。

  最惠的待遇怎么理解?最早的或者说现在认为比较传统的公认的对最惠待遇的定义,来自于87年8月份联合国国际法委员会它拟定了一个最惠国条款法草案。它是这样定义的,给惠国给予受惠国或者以该受惠国有确定关系的人或物的优惠,不低于该给惠国给予第三国或者以该第三国有同样关系的人或物的待遇,这是传统的最惠待遇的定义,就是说什么叫最惠待遇。这是一般性的定义。具体到我们讲WTO当中或者叫做Trips当中,对于最惠待遇怎么理解?现在我们的世面上介绍WTO的书,在前几年出现比较多的时候,有一种介绍把最惠待遇介绍得不过全面,作为一个WTO的成员,如果与另外一个成员签订了一种互惠协定,要无条件地把这种特殊的优惠给所有WTO的成员。这个就是前一段很多书都这么介绍,这个介绍对不对?也不能说全不对,但是有很大的缺陷。这个缺陷在哪儿呢?它把最惠待遇局限在WTO的成员之间了,实际上作为WTO所规定的最惠待遇不限于WTO成员,任何一个WTO成员给另外一方,这一方不限于是WTO成员,它可以是WTO成员,也可以是非WTO成员,它给予另一方的任何优惠要立刻无条件的提供给所有的WTO成员。我们宣传当中有很多给解释错误的,正确的解释应该说,给任何一个WTO成员或者非成员的双边的互惠也要无条件提供给所有的其它WTO成员,这个叫最惠待遇。这个问题来讲,我们需要注意的是什么呢?在WTO当中,对于最惠待遇问题在货物贸易方面,服务贸易方面和知识产权方面的最惠待遇内容是不完全相同的。我知道有这样一个最惠待遇,拿这个去套,服务贸易可以这样套,货物贸易可以这样套,知识产权可以这样套,要注意到还有很多的例外的排除,这样就不一样了。它的适用条件是不完全相同的,我们在了解WTO最惠待遇的时候注意到这个问题。对于货物贸易方面的最惠待遇应该说在关贸总协定的时候就开始了,就存在了。从1948年1月1日以后,在关贸总协定的成员之间已经开始试用货物贸易方面的最惠待遇。

  作为货物贸易方面的最惠待遇它也具体规定了很多的例外,但是是很明确的,比如说有这样几个例外。一个例外就是说发达国家给予发展中国家出口的产品的优惠关税和非关税措施,以及发展中国家之间的优惠关税还有对最不发达国家的特殊优惠,这些都不试用于最惠待遇。就是说不能因为一个发展中国家给了某一个发展中国家出口的优惠关税,就要立刻无条件地给所有的关贸总协定的成员,这个可以开除,这是讲的第一种例外。

  货物贸易第二种例外,在自由贸易区关税同盟以及边贸所规定的少数国家享有的优惠,和经济一体化组织内部的待遇,不适用于最惠待遇。现在我们最大的一个自由贸易区也好,叫做关税同盟也好,现在最大的就是欧盟,欧盟内部的这十五个国家之间互相之间关税的优惠,不能按照最惠待遇给所有WTO的成员,这个要排出的。

  第三个,为了保障人生安全、健康、动植物的健康,对特定的进出口采取所有的措施要排除在外,也不能作为最惠待遇,可以作为例外处理。

  第四,在一个国家安全受到威胁时,可以不受最惠待遇的约束,这是第四个例外。

  第五个例外就是在反补贴,反倾销以及在争端解决机制下,授权采取的报复措施不受最惠待遇的限制和约束,这也是一种例外,涉及到反补贴的时候,反倾销以及在解决争端机制下,这样做出的一些裁决,需要有一些报复性的措施,这个不能按照最惠待遇。

  第六,对于政府采购部受最惠待遇的限制。

  第七,不属于WDO所管辖范围的诸边贸易协议中的义务,具体说来民用航空器、奶制品等等,诸边贸易协议是指不是所有的WTO成员都参加了,是WTO成员自愿参加的有这样四个协议,现在其中有两个已经作废了,仍然有效的就是民用航空器和奶制品,这里头所规定的义务不适用最惠待遇。

  第八,允许成员对于新成员不适用最惠待遇。

  当一个新成员加入世贸组织的时候,过去的成员可以对这个新成员在某些方面做出保留,对它不适用最惠待遇,这讲货物贸易方面。它有明确的规定,而且延用了这么多年,所以各国对于货物方面的最惠待遇的掌握应该是比较清楚的,对于服务贸易来讲,青年又不一样了,尽管在服务贸易当中讲最惠待遇是最为松散的,就是说在一个国家加入WTO的时候,在服务贸易的若干个领域当中可以做出明确的规定,在某些领域不适用最惠待遇,在入世的时候,就要声明就要确定下来,过多少年以后,按照原来的规定,在2005年再来讨论这个问题,2005年以前允许世贸组织的成员在加入世贸组织的时候,在服务贸易的若干个领域当中排除最惠待遇这个原则,不适用。当然你做这种排除的时候要在你加入的议定书里面要写得很清楚,要经过世贸组织的同意,要备案的,而且你一定选择了以后,还不能更改。我今天在这个方面要求不适用了,等我入世以后不行再改一改,换一换,不行,一次性定好了,入世以后就不能变了,在很多方面是可以不适用于最惠待遇。所以在服务贸易上来讲,你要考虑这个问题的时候,要针对不同国家,要看它在入世的时候具体作出的承诺和限制。服务贸易不能笼统用最惠待遇去套,硬去套就会有问题,各个国家在服务方面的保留是五花八门的,要具体的国家具体分析,具体成员具体对待,这是比较复杂的。

  所以在服务贸易领域里面,最惠原则贯彻实施在目前是最为不成功的,或者是最为有限的,限制是最多的。大家有这样一个概念就行了。

  2005年以后,这个问题要留在WTO组织再重新讨论,形成新的协议,现在还没有规定。就是说目前的规定是到2005年划为一个阶段,在这个之前可以这样做,以后怎么办?再讨论,这是讲货物贸易。现在我们讲知识产权贸易。知识产权贸易当中的最惠待遇也不是说没有限制的,也是有它的例外,这个是我们讲的重点,我们重点讲一下最惠待遇在知识产权当中的具体的例外。

  在知识产权当中对于最惠待遇的例外的规定是在Trips的第四条和第五条当中。一共等于做了五种例外,第四条规定了四种,第五条规定了一种。在第四条当中规定了,在最惠待遇问题上允许有以下的例外。

  第一个例外就是说由一般司法协助,即法律实施的其他协定所引出而并非专为保护知识产权的这种协议规定的互惠不适用最惠待遇。什么意思呢?如果两个成员之间或者一个成员和一个非WTO的成员之间曾经签订过司法协助学术或者其它有关法律方面的互惠协议,这种互惠可以不按照最惠待遇提供给所有的WTO成员,协议互惠不是专门签订知识产权方面的协议当中产生的,在双边的,刑法协助,司法协助,类似这种其它的法律的互惠协议当中,这个也可以适用于知识产权领域,这种互惠按照Trips的想法,可以按照最惠待遇原则提供给所有的WTO成员,这是作为一条例外来规定的,把它排除在外了。

  第二个特殊的例外就是讲,伯尔尼公约1971年文本或罗马公约所允许的不按照国民待遇而按互惠原则提供的这些方面的内容,也可以不按照最惠待遇来提供。这两个,一个针对版权的,一个是版权的邻接权。在这两个公约当中有很多规定是不按照国民待遇原则规定的,是可以允许成员之间按互惠原则来处理,Trips规定尊重这两个公约的规定,凡是涉及到这两个问题的时候,类似这样规定的互惠的内容,可以不按照最惠待遇提供给所有WTO成员,这是第二个例外。

  第三个例外,关于邻接权。在Trips这个协议当中,没有加以规定的表演者权,录音制品制作权及广播组织权,三种邻接权,这三种邻接权的内容,如果在Trisps没有明确规定,也可以不按最惠原则待遇来处理。所以在涉及到版权的问题,涉及到邻接权的问题,是否按照最惠待遇处理,要按照刚才讲的这两条对待。在Trips条约当中对《罗马公约》做了很多的修改,现在不让按照罗马公约来,按照Trips规定,Trips没有规定的邻接权就可以不按Trips,双边和约当中不涉及到Trips的内容可以不按最惠待遇提供给所有的WTO成员。

  建立世界贸易组织生效之前,已经生效的,国际协议中产生的将该协议通知与贸易有关的知识产权理事会并对其他成员之国民不构成随意的或不公平的提示,

  在建立世界贸易组织协定生效之前,已经生效的,建立世界贸易组织这个协定什么时候生效?它指1995年的1月1日,这个日子我们给它弄清楚。1995年的1月1日是划分的关键的时间点。在这个时间以前签订的已经生效的知识产权保护的协议产生的互惠可以不提供给其它WTO成员。你得把这个内容要通知Trips与贸易有关的知识产权理事会,第一要通知它。第二,对其它的成员的国民不构成随意的或不公平的歧视,符合这些条件的才能够不按照Trips最惠待遇提供给所有的WTO成员。

  第四点对于我们来讲是最重要最实际的一个问题。我前面为什么介绍中美知识产权谈判,在这儿就用上了。中美之间的四次知识产权谈判我们回顾一下,89年92年,这两次是在95年1月1号以前的,按照这个规定就可以排除在最惠待遇的要求以外,也就是说可以不按照最惠待遇提供给所有的WTO成员。这里头最实际的比如说,92年1月17号的谅解备忘录里头规定的,关于农业、化学制品和药品的行政保护,现在我们有两个条例已经受理很多了。在我们没有加入WTO之前,最早是给美国的,后来扩大到欧共题当时的12个国家,加上日本,加上挪威,加上瑞士,一共是十五个国家,在今年二月份通过谈判,把欧盟后来进的三个国家也加上了,变成十五个国家,欧盟,欧盟十五个国家加上三个国家一共十八个国家,现在我们农业化学制品保护和药品行政保护只提供这十八个国家,按照这个条款的话,我们就有可能把它开初在最惠待遇,我们入世之后仍然维持这十八个国家,可以不加以扩大,可以不提供给所有的WTO成员。1995年1996年的两次中美知识产权的谅解备忘录协议是在95年的1月1号以后达成的,知识产权协议当中中方给美国提供了一些优惠的待遇,知识产权产品的市场开放的问题,我们对美国做出的这些承诺,按照最惠待遇的条款不能排除在最惠待遇的例外,不能给它排除出来了。也就是说,我们入世以后,中美知识产权谈判95年96年两次谈的,中国所做出的承诺和给美国的优惠待遇,将要无条件的提供给所有WTO成员,在研讨入世过程当中,有些人曾经提出过这样一个问题,中美的入世双边谈判,中国和欧盟的双边谈判为什么没有再谈版权产业版权产品的市场开放问题呢?是不是这个问题就无关紧要了。实际上大家一想很清楚,这些问题中美的知识产权谈判当中,中方已经做出了承诺,已经把这个口打开了,按照Trips这一条的协议它将提供给将来的所有WTO成员,所以,其它的WTO成员在和中国再谈入世问题就没有必要再重复谈过去中国已经做出的开放承诺了,但并不是说这一块不对所有WTO成员开放。所以,实际上这也是一个潜在的很大的问题。就是说,我们入世以后马上对于我们刚才讲到的这些版权产业冲击影响也是比较大的,它是来源于中美知识产权谈判打开的口子,开的这个门,将来不光是美国可以进来的,所有的WTO成员都可以按照这个进来,这样子对我们的版权产业的影响也是比较大的。我们现在开放,出版业不允许外资进入,只允许出版物进口。但是电影业,包括音像制品业都是开了,允许进的,允许投资的,允许在这儿拍片子,允许录制录音制品这些在95年96年都已经解决的了。所以我们入世以后,马上又面临着这样一个问题。就是说第四个例外,为什么要多讲一点,跟我们是比较密切的,这个问题很多人过去忽略了,没有注意到,实际上我们入世以后马上面临一个中美知识产权谈判的双边协议,中方做出的协议要立刻提供给所有的WTO成员,这个问题的面比较大了。

  第五个例外,关于上面讲的上述第三条第四条规定的义务,不适用于由世界知识产权组织主持缔结的多边协议中有关获得及维持知识产权的程序。它的实际意思是讲,我们不管第三条讲,第四条规定的最惠待遇问题在那儿不适用呢?在哪儿又是一个例外呢,由世界知识产权组织缔结的多边协议,也就是有关知识产权的国际缔约当中,有关获得及维持知识产权的程序,这些也不适用于最惠待遇。

  世界知识产权组织关着很多国际公约,比如说我们中国参加了其中的若干个公约,包括巴黎公约的子公司,PCT、IPC、马德里协定等等。我们参加这些国际公约以后,按照国际公约它规定有义务有权利,那么它所规定的这些义务和权利也就是要给其它的成员提供的这种待遇不适用于最惠待遇。什么意思呢?同样是WTO的成员,中国是PCT的成员,另外有一个成员不是PCT的成员,中国没有必要按照PCT需要履行的义务给他,你原来是世界知识产权组织某个公约的成员,按照公约履行义务,没有必要把这个义务扩大到所有的WTO成员。对于世界知识产权组织管理的国际公约所规定的权利义务不一定都马上要按照最惠待遇提供给所有的WTO成员,要区别对待。如果你是按照这样做的一种互惠,这种互惠不提供给所有的WTO成员,这是讲在知识产权方面一个最惠待遇讲了五种例外,五种例外当中其实第四种应该跟我们关系是非常密切的,如果对这一点不清楚就很多问题不一定能够准确掌握,特别是中美知识产权谈判,对我们国家影响很大的,这个问题就不容易搞清楚。我们在理解Trips的时候及应该全面理解最惠待遇,前面我讲的货物贸易的和服务贸易作为一个参考,使大家要形成一个印象,很简单一个最惠待遇在WTO当中分三种情况就不一样。我们最关心的,比如知识产权的最惠待遇也是有很多复杂的内容在里边。所以我们研究这样一个很简单的问题,就需要把它前前后后都搞清楚,才能够说对它有所了解和掌握,否则你还不会用最惠待遇,就这么简单的一个事情。所以我花了这么多时间,就讲最惠待遇费了这么多的口舌,就是因为它不太容易懂。在Trips当中它重新提出的最重要的就是最惠待遇,最惠待遇就是刚才讲的这么多内容。Trips新提出的原则叫做透明度原则,透明度原则在Trips规定的第十三条规定的,它来源于关贸总协定的第十条,因为这个原则比较好懂。

  第三个,叫做争端解决原则。争端解决原则在前面我也讲到了,它是来源于关贸总协定的第二十二和二十三条,而且在WTO当中专门形成争端解决的协议,是在关贸总协定二十二条和二十三表的基础上加以丰富和修改,形成专门的协议,把争端解决的机制Trips引入到知识产权的领域。

  第四个提出的原则叫做对行政终局决定的司法审查和复审原则。这个意思是说,Trips明确规定对于知识产权有关程序的行政终局决定都应当接受司法或者准司法当局的审查,这就是它规定的原则。对于没有机会进行司法审查的,应当有机会提交司法当局进行复审。总而言之就是说,对于涉及到知识产问题的这种程序性的行政终局决定,不应该由行政部门做出,而要最后由司法部门或者准司法部门来做出。具体说到我们国家过去专利法当中的实用新型和外观设计的终审决定权留在专利委员会,这次通过专利法的修改已经给改了。再有一个就是我们现行的商标法当中把很多商标的最终的终审权终审决定留在了商标评审委员会这次我们商标法修改也要坚决地把这一条给改掉,这两个问题在专利法和商标法的修改过程当中是发生过很长时间的争议的。也就是说我们有关的行政部门提出一个理由,我们的商标评审委员会和专利复审委员会都是准司法机构,因此符合Trips的规定,我们现在的做法就很好了,没有必要改,但是这个问题从广大法学界、学术界各个方面都不赞成,从我们在座的实务界大家可能有更深的体会。大家一直说这个解释行不通,商标评审委员会编制在国家工商局里头,都是公务员,怎么摇身一变成了准司法机构,专利复审委员会也是类似的性质,这怎么能叫准司法机构呢?最后在这个问题上,大家取得了一致的认识,从现在我们专利法改了,商标法现在的草案见到了二审稿已经改过来了。大家的认识,在这一点基本上一致了。

  我感觉这个问题虽然讲得是知识产权的问题,在Trips规定,如果我们引申地想一下,其实这里面包含了一个比较深刻的原则,就是我们强调的依法行政的原则。也就是说,我们的政府机关、行政机关,它的权利应该是由法律赋予的,应该依据法律行使自己的权利,而不能超出法律规定的范围滥用权利,而对他们的行政的权利应当受到法律的制约和监督,不管是一般的行政,还是在我们的知识产权的领域都应该是这样的,我认为这个条款实际上体现了这样一个意思。如果我们的行政机关在权利的赋予上是合法的,但是没有法律的有效制约和监督就必然会导致腐败,所以对于行政终局决定的司法审查和复审,看起来是一个非常简单的问题,但是我认为其中的含义是比较深刻的,它体现了WTO这样一个基本的原则和基本的精神,就是说对于我们的市场经济来讲是一个法制经济,作为我们的行政机关一定要依法办事依法行政,而且这种行政权利必须予以有效地司法监督,我认为体现了这样一个精神。

  在我们知识产权领域具体地体现为,对于行政终局决定这样一个问题的体现。但是,在其它方面同样都应该遵循这样一个精神,这个精神应该说是WTO的一个基本的原则和基本的精神。所以我觉得这里头有这样一个深刻的含义。这是讲的第四个原则。

  Trips提出的第五个原则就是承认知识产权为私权的原则。这个问题现在我们来提感觉到没什么,大家都可以很好地接受了,但是事实上关于公权和私权、公法和司法的问题,在新中国成立以后曾经走过一段弯路,有过争执,在我们刚刚解放的初期,完全采用前苏联的提法,不承认社会主义国家存在私权和私法,只有公权没有私权私法。在改革开放以后,也就是八十年代以来,从我们司法界和法学界对这个问题进行了反思,通过大家的争论讨论,现在认识到,完全否定公法和私法,公权和私法的本身是有问题的,也就是说,公权和私权、公法与司法的提法,有其合理的一面,不能笼统地给它否定。现在我们加入WTO,在Trips当中明确规定知识产权是私权,我们加入了WTO,承认了Trips而且要履行Trips,就意味着我们承认了知识产权是私权这样一个基本的原则,这个对我们来讲是一种进步。在这儿我把它作为一个重要的原则提出来。

  以上五个方面就是Trips新提出的保护知识产权的基本原则,以上介绍的是Trpis第一个方面的内容,提出和重申了保护知识产权的基本原则。Trips第二个主要的内容是确立了以其它知识产权国际公约的基本关系。

  现有的知识产权的国际公约在世界范围的国际公约一共有四十多个,Trips把已有的知识产权的国际公约实际上分成了三类,第一类是属于完全肯定,要求全体WTO成员必须遵守并执行的国际公约。第二类属于基本肯定,要求全体成员按照对等原则执行的国际公约。第三类不要求全体成员遵守并执行的国际公约。

  第一类,基本完全肯定要求全体WTO成员必须遵守并执行的国际公约有四个,第一的,保护工业产权——巴黎公约,第二个是保护文学艺术作品的伯尔尼公约,第三个是保护表演者录音制品制作者及广播组织公约,也就是我们讲的罗马公约,保护版权邻接权的。第四个集成电路知识产权公约。Trips对上述四个国际公约基本上是完全肯定的,为什么说叫完全肯定呢?就是说并不是说把这四个公约的所有条款都肯定了,而是做了明确具体的限定。比如说,要求执行的是什么,对于巴黎公约来讲,是巴黎公约的1967年文本的第一条至第十二条,还有第十九条,巴黎公约WTO成员对于巴黎公约1967年的第一到十二条,还有十九条是WTO所有成员必须执行的,其他不一定。对于伯尔尼公约来讲,要执行是1977年文本第一条到二十一条,还有公约的附录。但是把第六条之二排除在外,第六条之二保护版权的精神权利的,不要求所有WTO成员都来保护版权的精神权利。对罗马公约Trips实际上是加以修改了,对外罗马公约没有完全按照罗马公约,而是在很多方面,对几种邻接权的保护,有的方面是提高了,有的方面是放弃了,实际上是这样一个情况。对于集成电路知识产权条约更是如此。在集成电路知识产权条约1989年通过的时候,只有八个国家签字,包括我们中国在内。为什么当时以美国、日本等这些主要的生产集成电路国家没有签字?就是因为他们对89年的集成电路知识产权的个别条款不满意,认为没有达到他们的目的,所以拒绝签字,致使这个条约到现在还没有正式生效,但是在Trips当中,按照发达国家这些要求对集成电路知识产权条约的这些条款实质上已经做了修改,基本上达到了这些发达国家的要求,所以,美国、日本等国家就在Trips上面签了字,同意了。所以它所要履行的知识产权,集成电路知识产权条约并非是原来89年的集成电路知识产权本身,而是按照Trips修改后的集成电路知识产权条约。这是第一类。

  对于第一类这四个公约,对于我们国家来讲,参加了其中的三个,只是罗马公约我们没有参加,而我们现有的著作权法,在邻接权的保护方面的水平并不低于落寞公约,所以我们履行罗马公约是不存在什么问题的,所以对于第一类公约来讲,我们加入了WTO不存在什么太大的问题,存在的问题是什么?是我们现有的著作权法还没有达到伯尔尼公约的水平,在对本国作品的保护上距离Trips,距离伯尔尼公约也有差距,这不影响我们加入WTO。

  这是第二类的公约,按安全了基本肯定要求全体成员按照对等原则执行,这种公约有十几个,主要是巴黎公约的子公约。也就是刚才我在解释Trips第五条的公约,它的意思是说,作为WTO的成员,如果是原来这些子公约的成员你要遵守和履行这些子公约,但是没有必要把所有的WTO成员都当成这些子公约的成员,向他们提供这种义务和赋予他们权利,你原来是你还享有权利,履行义务,原来不是这些子公约的成员,既不享有权利,也可以不履行义务,但是从Trips角度来讲,它肯定这些子公约,认为这些子公约是必要的,是应该承担的,不能给它抛在一边,应该承认它、履行它,但是范围不是全体WTO的成员,原来是你就继续履行,你不是你也不必需性,这是第二类公约。

  第三类公约不要求全体成员遵守并执行的国际公约。这个国际公约有不少,具体和我们国家有关的主要是两个,就是说我们国家已经加入的国际公约当中有两个公约属于这一类,一个叫做世界版权公约,一个是录音制品公约。这两个公约Trips没有做出明确的规定,也就是说不要求全体的WTO成员来执行和履行它。所以和我们直接相关的就这两个,到现在为止我们国家一共加入了14个知识产权的国际公约,在这儿我可以做一个简单的介绍。

  这十四个国际公约就是,第一个是建立世界知识产权组织公约,我们国家是在1980年6月3日加入的,这是我们国家加入的第一个知识产权方面的国际公约。到2000年底为止,WIPO世界知识产权组织的成员一共有175个。

  第二个我们国家加入的第二个组织是保护工业产权巴黎公约,是在1985年3月19日加入的,这个是在我们国家实施专利法之前加入的,巴黎公约的成员到去年的10月有160个成员。

  第三个,讲集成电路知识产权条约,我们是1989年签订的,现在没有生效,但是通过了Trips,实际上在WTO成员之间已经基本生效了,我们国家就是那时候签字的。

  第四个,商标国际注册马德里协定。我们在1989年10月4日签订的,到去年的十月份有52个成员。

  第五个,商标国际注册马德里协定的有关议定书,我们国家在1995年12月1日加入的,到2000年的10月有49个成员。

  第六个伯尔尼公约,伯尔尼公约我们国家1992年10月15日加入。到去年10月有147年个成员。

  第七个,世界版权公约,我们国家是1992年10月30日加入,到2000年的10月有98个成员。

  第八个,保护录音制品制作者防止未经许可复制其录音制品公约,简称录音制品公约或者叫唱片公约,我们国家在1993年4月30日加入,到去年十月份有63成员。

  第九个,专利合作条约,也就是我们讲的PCT,我国于1994年1月1日加入,到去年十月为止有108个成员。

  第十个,商品注册与商品服务公约,简称尼斯协定。我们国家是1994年8月9日加入,到去年十月有62个成员。

  第十一,国际承认用于专利程序的微生物保存条约,简称布达佩斯条约。我们国家于95年7月1日加入,到去年10月有48个成员。

  第十二个,工业品外观设计国际分类协定,又称为洛迦诺协议,96年4月19日承诺,到去年10月为止有38个成员。

  第十三个,专利国际分类协定,IPC,我国于97年6月19日加入,到去年10月有45个成员。

  第十四,保护植物新品种国际公约,我们国家于99年的4月23日加入,到去年10月为止有46个成员。

  以上是我们国家现在加入的知识产权方面的十四个国际公约。

  Trips第三个内容规定成员保护各类知识产权的最低要求。这个就是刚才讲的从七个方面我们讲的那七个方面做出了最低要求的规定。所谓最低要求就是说要求全体WTO成员必须做到的这些要求。如果你没有达到这个最低要求,就属于违规,就是没有很好的履行Trips,这个很具体,很多,大家将来一看Trips可以看得很清楚,我这儿就不细讲了。作为Trips第四个主要内容,规定和强化了有关知识产权的指法程序。这个在前面已经介绍了,Trips有一个很大的特点,很具体规定有关知识产权执法程序。比如在Trips规定可以禁令的措施,临时的措施,临时禁令,临时措施,边境措施等等。比如提出了如果知识产权的权利人滥用了其权利,给被告造成的损害要对被告有适当的赔偿,类似等等这些很多很具体的规定,还有对技法侵权的制止措施。

  Trips的第五个内容讲到了有条件的将不同类型的成员加以区别对待。按照Trips的划分,WTO的成员被分成了四类,第一类叫做发达国家成员,第二类是发展中国家成员,第三类是正在从中央计划经济向市场经济转轨国家的成员。第四类是最不发达国家成员。它为什么要分类呢?就是因为在它的一些条款的执行上予以了不同的期限,对于发达国家来讲,只有一年的过渡期,就是从1995年的1月1日到1996年的1月1日,也就是说从1996年1月1日之后所有发达国家必须不折不扣来履行Trips。而对于发展中国家和正在从中央计划经济向市场经济转轨国家的成员给了五年的过渡期,从1995年的1月1日,到2000年的1月1日,也就是说过了2000年的1月1日中国作为发展中国家,即使作为发展中国家,加入WTO,在履行Trips已经没有国度期可用了。也就是说过了2000年的1月1日了,以前有人宣传说得不对,我们加入WTO以后,还有五年过渡期,那不一定,在知识产权协议是没有了,其它有的可能有,比如服务贸易,到2005年你还可以有打折扣的措施,但是在知识产权这儿没有了。对于最不发达国家的国家有十年的过渡期,甚至还可以再延伸,对于我们来讲没有意义,中国不可能以最不发达国家身份加入WTO,这个跟咱们没有什么太大的关系。另外在这个问题上,有一些宣传材料有出了一些小小的笑话,我们中国是一个发展中国家,同时我们也是一个从中央计划经济向市场经济转轨的国家,这个问题在哪儿,他搞错了,在Trips讲得很清楚,发展中国家和正在从中央计划经济向市场经济转轨国家是两类,正在从中央经济向市场经济转轨国家是指哪些,以俄罗斯为代表的这样的国家,就是说它的生产力的水平并不低,不能划在发展中国家的范围内,但是它又不能作为发达国家,就是因为过去历史上遗留,他们过去一直搞的是计划经济,因为有这样一个特殊点,所以把它归成了这一类,所以我们自己就不要把我们往那个里头划,我们就是说按照国家讲,我们是发展中国家,我们就按照发展中国家这样来讲,你要那么一讲就搞错了。这是讲Trips里头介绍的五个方面的主要内容。

  第四个我国知识产权制度和Trips的差距,我只能大概讲一下。我认为在这个方面,我们国家存在着主要差距有这样几个。

  第一个,对部分有关知识产权行政终局决定缺乏必要的司法审查和监督。这个问题专利法已经改完了,商标法还正在改,这个问题比较好解决。

  第二个,对知识产权的侵权行为,特别是假冒和盗版行为的打击力度不够,对受害人的救济措施还不够完善。

  第三个,对知识产权的权利人的权利限制过多过宽,不合理的损坏了权利人的合法权益,这个问题主要体现在我们现行的著作权法当中。我们著作权法当中所规定的许多合理使用也好,法定许可也好,大部分是不符合伯尔尼公约的规定的。在著作权法的讨论当中,比如说讲43条引起了广泛的争议,现在的修改稿已经做了进一步的努力,已经有了新的进步,原来是说43条必须保留,不许修改,广播电台电视台可以无偿利用别人已经发表过的音乐作品,这一条现在改了,不能够无偿地用了,现在改成法定许可,可以用,但是要付酬,这个已经是有所进步了。但是其它还有很多,在现在还没有完全改完,著作权法里面22条讲得很多合理使用,实际上是不合理的,但是现在还没有完全改,还在讨论之中。

  总的来讲,在著作权法的问题上,对于我们本国作品的保护低于了伯尔尼公约,这个问题现在还没有完全解决,主要是对于权利人的合法权益限制过多过宽,损害了权利人的合法权益,这是第三个。

  第四个差距,在各类知识产权保护内容和维护水平方面,不同程度的存在着差距。当然最主要的最明显的是对集成电路步图设计,我们国家还没有专门的法律保护,现在我们关于集成电路布图设计的保护条例马上就要出台了,前两天报道国务院已经原则通过了这个草案,这个草案前一段我们已经讨论修改,又修改了很多次,修改完了提交给国务院,再进行最后讨论。现在原则通过了,再做稍加修个就要准备批准实施了,这个问题已经快解决了。应该说很早,在几年前这个条例很早就出台的,我们国家的集成电路生产力水平比较低,我们不愿意出台,放在最后,到不得不出台的时候再出台。顺便说一句集成电路的布图设计条例的出台,对于我们国家产业的影响比较大的,但是现在没有引起有关产业和主管部门的高度重视。现在我们不保护集成电路布图设计,一旦我们实施这个条例,就要按照Trips规定的水平给一个高水平的保护。是三个层次的保护。

  第一个层次要保护集成电路布图设计本身,集成电路布图设计很复杂,很多电路,逻辑电路具体变成一个集成电路的布图,这是制作集成电路最基础的工作,保护它没问题。

  第二个层次的保护,要保护用这种集成电路布图设计的制作的集成电路块集成电路产品,如果用了他人的集成电路布图设计是一个侵权的行为,把这个用在你的集成电路生产当中也构成侵权。

  第三个层次,要保护到采用这种集成电路布图设计制作的集成电路所安装和使用的设备。你制作的产品当中如果用了这样侵权的集成电路,你的行为也是侵权,大家想一想,现在我们的各个产业涉及到电的,用集成电路是多么的广泛。从我们的电子产品到我们的家电产品,到我们的通信产品,哪一点不用集成电路?

  咱们国家现在每天的集成电路的使用量大概一百八十亿块,而我们的产量只有五十多亿,也就是说大量是进口,而进口当中水货比较多,侵权的比较多,这个都是有统计的,这个问题现在我们没有保护,所以外商无法追究侵权责任,如果我们这个条例出台以后,那可就是另外一个情况了。如果再用这种侵权的水货走私品来装我们的设备,比如我们的手机、电子设备等等,那么人家可就要追究整机厂的侵权责任了。所以,这个问题应该说对我们的行业冲击影响是相当大的,这个问题我们很早做了课题,也向有关部门报了,但是还没有引起有关主管部门的高度重视,而且我们有很多企业对这一点还不太了解,包括我们电子口的很多企业还不太了解这个情况。实际上我们感觉这个问题对我们的很多产业来讲冲击也是不小的。将来无论进口芯片、封装,还是进口集成电路块要格外小心谨慎,不能稀里糊涂就进来,把侵权的就进来了,进来再用,再卖都是侵权,这个问题就比较大了。

  第五个差距,我们国家法律的差距,是缺乏对滥用知识产权必要完善的限制措施。

  现在我们的知识产权法当中,在这方面的规定很少,在修改当中我们提出这样的建议但是没有得到采纳,下面的弥补措施就是说在我国制定反垄断法的时候,我们建议在反垄断法当中把滥用知识产权的行为作为一种非法垄断行为要加以规定和明确,否则跟Trips的要求也是不一致的。因为在Trips对于限制知识产权滥用是有很多具体的规定的。

  以上是我们国家法律上存在的大的方面的差距,至于和我们现行的商标法、著作权法以及在商业秘密保护方面我们存在的和Trips存在的差距很多,因为时间关系来不及介绍了。这些问题我以前发表过文章,在去年的中国律师杂志第三第四期上我今天讲的Trips有关主要内容在这上面发表了,但是很简单,大家如果能回去看就能看到了。

  今天我讲的主要内容就到这儿,刚才因为有些同志提出来希望以后有事情加强联系,我在这儿简单地说一下我们的联系办法,电话地址,以后有事情互相交流。

  通信地址:北京市东城区沙滩北街十五号,中国社科院法学所,邮政编码100720,办公室电话64054144,星期二和星期五下午两点到五点基本上保证有人,其它时间不一定老有人在办公室。


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