案情：某食品公司与上海某美国广告公司双方签定了年标的￥１１７万元的广告代理合同，该合同是否部分进行了履行，并支付了价款，还是视为对方认为已经全部履行，要求我方支付全部的价款，在双方之间引起争议。双方约定解决争议的方法由中国国际仲裁委员会仲裁（没约定仲裁的地点）。
本站钟武平律师代理了以上仲裁纠纷，我方代表申请人食品公司，仲裁员都是知名的教授，对方聘请的律师也是某法学院教授。本案仲裁的技巧在于一选择仲裁的地点，由于约定的只是由中国国际仲裁委员会仲裁（没约定仲裁的地点），所以可以在深圳、上海或北京，由于双方的争执已经非常对立，所以管辖成为双方的第一回合，事实说明我方只是比对方；其二是诉讼请求的选择，我方选择了确认对方违反合同一个这样的确认之诉，由于仲裁一局终局，确认了这样的请求，对方非常重视，不可能再提出新的仲裁争议。
正如我们所料，广告公司提出了反请求。最后裁决认定合同尚未履行完毕，双方均没有违反约定，虽然驳回了双方的请求，但达到了我们的目的。以下为此案的代理主要意见。
尊敬的首席仲裁员、合议庭：
广东法制盛邦律师事务所接受申请人（反请求被申请人）中山×××有限公司（以下简称×××公司）的委托，并指派我们担任此案的代理律师，现就本案发表书面代理意见，请接纳：
１、被申请人就合同付款方式误导仲裁庭
被申请人在庭上主张：《广告代理合同》的费用，按照惯例是一履行就要全部支付价款，合同约定的分期支付，只是照顾申请人的履行能力。这是没有法律依据的，也没有这样的行业惯例，按照合同基本服务的约定：品牌的定位、消费群的分析与定位、广告推广计划、定期购买对手广告资料以及竞争对手之广告、市场调研的意见建议、每月策略会议等，是需要经常做才可以完成的任务。而被申请人没有完成这些任务。
２、被申请人提交无关的包装的设计误导合议庭
被申请人根据合同2.2的约定，为申请人做了一些包装，但这些包装是申请人另外付款的项目，被申请人也承认申请人另外支付了款项，但被申请人企图以这些与基本服务无关的包装误导合议庭，当作是完成基本服务的证据是不当的。
３、被申请人曲解《还款计划书》，企图误导仲裁庭
被申请人提交了一份《还款计划书》复印件给仲裁庭，并且90多万的合同，上面没有申请人的盖章，我方对此证据加以否认。但应当指出的是，根据《还款计划书》的“将使用贵公司所属的××集团的其他产品的广告来完成贵公司与T××××A的Te××公司之间无履行的合约”，这恰恰证明了2001年8月份以后被申请人根本没有履行合同，正如首席仲裁员提问指出的，应当还存在一份新的合约，但被申请人也无法举证，新的合约既然不存在，何来向申请人要求没有履行合同的款项呢？
二、×××公司已构成根本违约
申请人×××公司与被申请人上海×××广告有限公司（以下简称×××公司）签订的《广告代理合同》约定，在合同从2001年4月1日至2002年3月31日的有效期内，被申请人×××公司为申请人提供包括“品牌定位、形相之分析和定位”、“目标消费群之分析和定位”、“制定整体之广告及推广计划”、“每月策略会议”等合计16大项的基本广告代理服务。申请人应按月（旺季每月11万，淡季每月6万）支付共计117万元的基本服务费给被申请人。
合同签订后申请人按约支付了（被申请人也在反请求书中承认）2001年4月至7月的基本服务费连税共计￥373,620元，基本服务以外的设计费等至少￥290,985.15元，但是令申请人无比愤慨的是，被申请人的工作除对申请人品牌商标组合了一次以外，根本没有完成基本服务中的什么“定位”、“分析”，也没有进行什么“监控”、“管理”，更谈不上众多的“建议”，至于“定期购买竞争对手广告资料，以及其广告、行销活动之监控和策略分析”、参加“每月策略会议”等基本服务，更无从谈起！其行为完全是“只收钱不办事”！申请人被迫无奈，只好从2001年8月起拒付服务费给被申请人。
被申请人在开庭前一直没有提交什么证据，而开庭中提交的证据，申请人从来没有见过，更不用说交给申请人。我们对那些证据均加以否认，也并不排除申请人为了打官司，为了９０多万的利益，不劳而获，不排除被申请人利用自己广告业务的积累，故意编造出一套这样的证据。退一步来说，就算这些文件是当时已经出笼，但不交给申请人的话，再好的建议、文件也没有任何作用。我们很难想象，１１７万的基本服务，如果完成了全部的服务，居然没有申请人的一点点痕迹！
三、被申请人×××公司应退回所收取费用
被申请人有义务提供合同所约定的各项基本服务但未予提供，其行为已构成根本违约。申请人为了避免 自身的损失增大，有权依法行使同时履行抗辩权，不再给付被申请人服务费，庭审调查表明，2001年7月份之前，除了组合了申请人的商标以外，其他义务没有履行。2001年7月份之后，被申请人更加没有履行合同，例如应每月召开的策略会就没有召开，被申请人拿出的一份所谓的会议记录复印件，就算是真的，也只有一个月，连申请人按约履行的4个月的会议也不够，其他义务也根本没有履行；被申请人提交的所谓《还款计划书》，我方对此加以否认，但如果是真的，恰恰是被申请人2001年８月份以后没有履行合同的证据。由于被申请人只收钱不办事，至少策略会议也没有全部召开，因此被申请人理应负返还已收之基本服务费之责，现申请人依法处分自身的民事权利，象征性要求其返还1万元服务费理当得到仲裁庭的支持。
四、被申请人反请求申请人支付其所谓的欠款￥912,170元无依据。
首先，尽管对于117万元的年基本服务费双方有合同约定，在申请人已支付了2001年4-7月基本服务费的情况下，尚有￥912,170元，但该款是建立在被申请人全部履行双方合同所列的基本服务范围的基础之上的，被申请人连已收取服务费的应履行服务义务也未履行，更不用说合同后期的义务。
其次，被申请人还说早在2002年6月26日，申请人的授权代表英××总经理就已确认该欠款并向仲裁庭提交该所谓的《还款协议书》。对此申请人认为，根本就没有这样一份《还款协议书》并由授权代表××总经理在上面签字，而且即使是存在的，纵观其内容，也只是约定了双方都未予履行的协议通过另一公司的广告来完成，而被申请人从来没有完成另一家公司的广告合同，这恰恰证明2001年8月后被申请人没有履行合同。
五、被申请人应承担举证不能的责任
申请人就本案举出双方合同及已按约给付之4个月服务费的证据，这些被申请人都已予以认可。所以申请人已围绕申请请求完成了自身的举证责任。而被申请人既然主张申请人清还欠其91万余元的服务费，就必须如董××仲裁员指出的：逐项举出其完成双方《广告代理合同》第2条所列的16项基本服务的有效证据，但在本案中被申请人根本举不出来，事实上该证据因其未履行也根本没有。也应该如首席仲裁员和程××仲裁员指出的：拿出与贵公司所属高丰公司其他产品的合同来，并举证其已经履行了新合约。而被申请人也无法完成以上的举证责任，因此被申请人的答辩及反请求都是无依据的，依法不成立。
综上所述，申请人恪守诚实信用的原则履行合同，被申请人却“收钱不办事”，被申请人认为其已经完全履行了合同，但又没有举证，应认定被申请人已经严重违约，应承担返还所收服务费并承担违反合同的责任。故此希望仲裁庭依法支持申请人的正当申请并驳回被申请人的反请求。
此 致
申请人委托代理人
广东法制盛邦律师事务所
律师:钟武平
日期：二OO三年九月二日
|
